Türkiye Barolar Birliği Dergisi 142.Sayı

126 Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alma kını tek başına kullanamaması, Yargıtay’ın istikrar kazanmış uygula- malarına da aykırıdır. Zira Yargıtay, şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hakkın kullanılması niteliğinde gördüğü için 15 yaşını dolduran çocukların şikâyet hakkını tek başına kullanabilecekleri ve tek başına şikâyetten vazgeçebilecekleri görüşündedir. 86 Bu durumda eğer sadece kanuni temsilcinin iradesiyle delilin kullanılmamasına karar verilirse, şikâyet hakkının da fiili olarak kanuni temsilciye devredilmesi gibi bir durum ortaya çıkacaktır. Çünkü çocuk şikâyetçi olmasına rağmen kanuni temsilci delilin kullanılmasına izin vermediği için, başka delil yoksa beraat kararı verilecek, çocuğun şikâyetçi olup olmamasının bir önemi kalmayacaktır. 87 Çocuk adına şüpheli veya sanık olmayan kanuni temsilcinin çe- kinme hakkını kullanması halinde, beden muayenesi veya örnek alma suretiyle elde edilecek delilin kullanılamayacak olması bazı sorunlar yaratmakta, madde metni kötüye kullanmaya izin verebilecek şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır. Çünkü özellikle aile içinde işlenen cin- sel suçlarda, sonradan şüpheli olmaktan çıkan aile üyesi kanuni tem- silci, çocuk adına kaçınma hakkını kullanarak delilin kullanılmasına izin vermeyebilir. Baba şüpheli ise anneye baskı yaparak delilin kulla- nılmasını engelleyebilir veya erkek kardeş şüpheli ise onun mahkûm edileceğini düşünen anne-baba delilin kullanılmasını engelleyebilir ve böylelikle çocuğa tanınan muayene olmaktan veya örnek vermekten kaçınma hakkını kullandırmak suretiyle bu yolla daha önceden temin edilen delillerin kullanılmasını önleyebilir. 88 Bu şekilde aile içinde işle- nen cinsel suçlarda maddi gerçeğin ortaya çıkarılması güçleşir. Böyle bir tıkanmanın yaşanmaması için CMK’nın 76/4 maddesinde çocuk ve akıl hastaları için kanuni temsilciye tanınan kaçınma yetkisinin sa- dece hâkim veya mahkemede olması yönünde doktrinde ileri sürülen 86 Yargıtay Genel Kurulu’nun 15.04.1942 tarih ve 14/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Ka- rarı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 15.02.1972 gün ve 43-50 ve 02.03.2004 gün ve 44-58 sayılı kararlarında; ayırt etme gücüne sahip küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları belirtilmektedir. Nitekim, Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 12.5.2014 tarih ve 2013/32195 E., 2014/18534 K. sayılı kararı ile Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 7.5.2015 tarih ve 2013/7341 E., 2015/6190 K. sayılı kararı da aynı yön- dedir. 87 Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s.1011. 88 Mahmutoğlu, s.23.