Türkiye Barolar Birliği Dergisi 142.Sayı

130 Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alma Yine gerek Kanun’un gerekse Yönetmeliğin zorunlu hallerde, özellikle şüphelinin çırılçıplak soyulması ve cinsel organlarının görül- mesinin dış beden muayenesi sayılıp sayılmayacağı hususunu muğlak bırakması, diğer kişilerin beden muayenesi ve vücudundan örnek al- maya ilişkin olarak “diğer kişiler” kavramını açıklığa kavuşturmamış olması, kanuni şartların gerçekleşmesi ve gerekli bilgilendirmenin ya- pılmasına rağmen muayeneden ve örnek vermekten kaçınan şüpheli ve sanığa yönelik müdahalelerin sınırları konusunda açık ve ayrıntılı düzenlemeye yer vermemiş olması bu hususlarda yeni bir kanuni dü- zenleme yapılması gerekliliğini ortaya koymaktadır. Bununla beraber, sanık dışında diğer kişilerin muayeneden ve örnek vermekten kaçınmasına ilişkin CMK’nın 76/4 maddesinin, iç hukuk kuralı haline dönüşen ve bağlayıcı olarak uygulanması gere- ken Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 12’inci maddesiyle uyumlu olacak şekilde yeniden düzenlenmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, gerekli yasal düzenlemeler yapılarak, çocuğun yaşı ve olgunluk dere- cesine bağlı olarak zaman içinde gelişen bir karar verme kapasitesinin olduğu kabul edilmeli, her somut olayda çocuğun tek başına müdaha- le veya muayeneye rıza gösterip gösteremeyeceği araştırılmalı, müda- halenin ve muayenenin anlam ve sonuçlarını algılama kapasitesinin bulunduğuna karar verilmesi halinde muayene veya müdahale konu- sunda verdiği kabul veya red kararı yüksek çıkarlarına aykırı olmadığı sürece uygulanmalıdır. Yine CMK’nın 76/4 maddesinin son cümlesi gereğince, çocuk adı- na şüpheli veya sanık olmayan kanuni temsilcisine tanınan çekinme hakkı, bu hakkın kötüye kullanılmasına neden olabilecek şekilde dü- zenlendiğinden, CMK’nın 76/4 maddesinde çocuk ve akıl hastaları için kanuni temsilciye tanınan kaçınma yetkisinin sadece hâkim veya mahkeme tarafından kullanılabilmesi için gerekli düzenlemeler yapıl- malıdır. Nihayetinde niteliği itibariyle koruma tedbiri özelliklerini barın- dıran beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması, CMK’nın 141’inci maddesi kapsamına dâhil edilmeli, böylece muayene ve örnek alma suretiyle elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunun tespiti ha- linde, hukuka aykırı uygulanan tedbir nedeniyle devletin doğrudan doğruya tazminat yükümlülüğü ile sorumlu tutulması sağlanmalıdır.