Türkiye Barolar Birliği Dergisi 142.Sayı

225 TBB Dergisi 2019 (142) Orhan Emre KONURALP lerde açılabilir. Davanın başka yer mahkemesinde açılması durumun- da, bu husus hem taraflarca davanın her aşamasında ileri sürülebilir hem de hâkim tarafından resen dikkate alınabilir. Ortak yetkili mahke- menin kesin yetkili olarak nitelendirilmesinin bir diğer sonucunun da, davaların birleştirilmesi açısından ortaya çıkacağı söylenebilir. Eğer ilk dava, üç müstakbel davalıdan birine karşı davalının yerleşim ye- rinde açılmış, ikinci dava da diğer iki davalıya karşı ortak yetkili yer mahkemesinde açılmışsa, ortak yetkili mahkemenin yetkisinin kesin olması dolayısıyla, Kanun’un düzenlemesinin (HMK m. 166/2) aksi- ne, davaların birleştirilmesinin ilk mahkemeden istenmesi gerekir. Bu- nun sonucu olarak da, davalar ikinci davanın görüldüğü mahkemede, yani ortak yetkili mahkemede birleştirilebilir. Kanun’da yer alan düzenleme karşısında ortak yetkili mahkeme- nin yetkisinin kesin yetkili olduğunun kabulü halinde, yetki sözleşme- siyle belirlenen mahkemenin yetkisinin de kesin yetki olduğunu kabul etmek gerekir. Zira her iki yetki düzenlemesinde de kanun koyucu, sadece düzenleme ile yetkili kılınan mahkemelerin o uyuşmazlık için yetkili olacağını, kanunda belirlenmiş genel ve özel yetkili mahkeme- lerin yetkisinin ortadan kalkacağını kabul etmiştir. Tanrıver, bu nokta- da yetki sözleşmesiyle belirlenen mahkemenin yetkisinin kesinliğini, kanundan aldığını belirtmekte, dolayısıyla bu hususun tarafların salt iradeleri ile bir dava şartı ortaya koyduğu şeklinde yorumlanamaya- cağını ifade etmektedir. 43 Gerçekten de yetki sözleşmesi yapan taraflar, yetkili bir mahkemeyi belirlerken, Kanun’un kendilerine verdiği yet- kiyi kullanmaktadırlar. Kanun koyucunun, herhangi bir dava şartı ile ilgili olarak taraflara inisiyatif verebileceğini de kabul etmek gerekir. Zira bununla ilgili herhangi bir sınırlama olduğu söylenemez. Örne- ğin bir dava şartı olan yargı hakkına ilişkin olarak, yargı muafiyetine sahip olan diplomatik ajanın muafiyeti, gönderen devlet tarafından kaldırılabilir. 44 Dolayısıyla bir davada söz konusu olan bir dava şartı eksikliği, tarafın (örnek itibariyle gönderen ülkenin) iradesi ile ortadan kaldırılabilmektedir. Benzer şekilde İsviçre Usul Kanunu’nun (ZPO) 6. maddesinin 3. fıkrası davacıya, fıkrada belirtilen şartların varlığı 43 Tanrıver, Usûl, s. 255 ve 256. 44 Tanrıver, Usûl, s. 135. Ayr. bkz. 1961 tarihli Viyana Sözleşmesi 31’inci maddesi.