Türkiye Barolar Birliği Dergisi 142.Sayı

293 TBB Dergisi 2019 (142) Ali Suphi KURŞUN mesleki amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi satıcı- sağlayıcı, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket gerçek veya tüzel kişi ise tüketici sıfatına sahip olur. Tüketici işlemi niteliği bakımından dikkat edilmesi gereken son husus, sözleşmenin konusunun mal ve/veya hizmet olması gerekli- liğidir. 9 Mal, TKHK m. 3/h hükmünde; “Alışverişe konu olan; taşınır eşya, konut veya tatil amaçlı taşınmaz mallar ile elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri her tür- lü gayri maddi mallar”; hizmet, TKHK m. 3/d hükmünde; “Bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan ya da yapılması taahhüt edilen mal sağlama dışındaki her türlü tüketici işleminin konusu” olarak tanım- lanmıştır. Şu hâlde, konusu mal ve/veya hizmet olan sözleşmede tarafların- dan biri ticari veya mesleki amaçlarla diğer taraf ise ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket ediyorsa o sözleşme, tüketici işlemi niteli- ğini haiz olur. Bir başka ifadeyle, tüketici işleminin söz konusu olabil- mesi için, konusu mal ve/veya hizmet olan sözleşmenin tarafları, zıt amaçlarla hareket etmelidirler. 10 gibi durumlarda, tüketici sıfatının mevcut olup olmadığının tespiti bakımından çeşitli görüşler ileri sürülmektedir. Bir görüşe göre, ağır basan amaca bakılma- lıdır. Şayet ticari veya mesleki olmayan amaç ağır basıyorsa tüketici sıfatı kabul edilmelidir. Bu görüşte bkz. Ozanoğlu, s. 61. Diğer bir görüşe göre ise işlem bö- lünebiliyor ise her bir işlem için güdülen amaç ayrı ayrı değerlendirilmeli, işlem bölünemiyor ise ticari veya mesleki amacın mevcudiyeti sebebiyle tüketici sıfatı kabul edilmemelidir. Görüşler için bkz. Karakocalı/Kurşun, s. 20, dn. 55. Karma amaçlı işlemlerde tüketici sıfatının söz konusu olamayacağı yönünde bkz. Zevk- liler/Özel, s. 95. Ayrıca bkz. Çabri, s. 64-66; Murat Aydoğdu, Tüketici Hukuku Dersleri, Ankara 2015, s. 62-63. 9 Sözleşmenin konusunun mal ve/veya hizmet olması zorunluluğu, tüketici iş- lemini tanımlayan TKHK.m.3/l hükmündeki “Mal veya hizmet piyasalarında” ifadesinden anlaşılmaktadır. Diğer taraftan; satıcıyı tanımlayan TKHK.m.3/i hük- mündeki “mal sunan”, sağlayıcı tanımlayan TKHK.m.3/ı hükmündeki “hizmet sunan” ifadelerinden de aynı sonuca varılabilir. 10 Zevkliler/Özel, s. 84; Aydoğdu, s. 59-60. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.05.2018 tarihli, E. 2017/11-22, K. 2018/1102 sayılı kararına göre; “Tüketici sözleşmesinde iki taraf mevcut olup, zıt amaçların güdülmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla satıcı ve sağlayıcı tanımında da yer verildiği gibi satıcı ve sağlayıcının işlem yaparken ticari veya mesleki amaçlarla hareket etmesi, karşısında yer alan kişinin ise bunun tersine bir amaçla yani ticari veya mesleki olmayan amaçla (kâr elde etme amacı olmaksızın) hareket etmesi gerekir…” (Kazancı Hukuk Otomasyon).