Türkiye Barolar Birliği Dergisi 143.Sayı

215 TBB Dergisi 2019 (143) Mehmet HATİPOĞLU lük ilkesine özellikle de cezaların bireyselleştirilmesinde hakkaniyet, eşitlik, pozitif ayrımcılık gibi kavramlara gereğinden az yer verme- sidir. İdare disiplin hukuku anlamında vereceği cezayı bireyselleşti- rirken kullandığı takdir yetkisinde sınırları aşmamalı; ortaya çıkan zarar ile tehlikenin ağırlığı ölçüsünde bir disiplin cezası vermelidir. Bu nedenle idare cezaları bireyselleştirirken, öncelikli olarak hukuka aykırı eylemin neticesinde doğan zararın veya tehlikenin ağırlığı öl- çüsünde disiplin suçunun niteliğini belirlemeli, sonrasında ise kişinin ve olayın sübjektif niteliğini dikkate alarak bir karar verilmelidir. Bu şekildeki bir süreç ölçülülük ilkesi açısından daha olumlu sonuçlar doğuracaktır. Uygulama sorunlarından biri de disiplin suçu sayılan fiilin işle- nip işlenmediğinin tespitinde kamu görevlisinin hak ve hürriyetlerine müdahale niteliği taşıyacak idari işlem ve eylemlere başvurulmasıdır. Eylemin yapıldığını ortaya koyan delillere ulaşma konusunda ceza hukukuna ilişkin temel ilkelerin kıyas yoluyla disiplin hukukunda da uygulanması gerekir. Hukuka aykırı delil 120 ederek soruşturma dos- yasını tamamlama çabası, kamu gücünün orantısız kullanımı sonucu- nu doğuracaktır. Örneğin, memurun göreve sarhoş gelmesi eyleminin tespitine ilişkin 657 sayılı Kanun’da herhangi açıklayıcı bir hüküm bu- lunmamaktadır. Amir durumda olan devlet memurlarının görev ve sorumluluklarını konu alan aynı yasanın 10/1. Maddesindeki amirle- rin maiyetindeki memurlarını yetiştirmekten, hal ve hareketlerini ta- kip ve kontrol etmekten görevli olduklarına ilişkin düzenleme uyarın- ca özgürlüğünden alıkonulabileceği, hatta eylemin hukuka uygunluk sebepleri çerçevesinde hem suç oluşturmayacağı hem de tazminat so- rumluluğu yaratmayacağı söylenebilirse de, AİHS 5/1 ve 5/1-b mad- de hükümleri karşısında memurun göreve sarhoş gelip gelmediğini tespit için rızası hilafına alkol muayenesine tabi tutulmasının ölçülü- lük ilkesinin ihlali sayılabileceği ifade edilmektedir 121 . Üst yargı makamlarının uygulamalarındaki eksikliklere bir göz atmak gerekirse, Anayasa Mahkemesi’nin ‘getirilen önlem veya sınırla- 120 Gizli kamera yerleştirmek suretiyle yasaya aykırı şekilde elde edilmiş kayıt- ların tek başına delil niteliğinin olmadığı hakkında karar için bkz., Dan. 16. D., 2015\14258 E., 2015\4219 K. 121 Güven Süslü, “Disiplin Soruşturmalarında Memurun Akıl Sağlığının, Alkol Alıp Almadığının Rızası Olmaksızın Tespiti”, TBB Dergisi, 2017 (131), s. 100-102