Türkiye Barolar Birliği Dergisi 143.Sayı

224 Konkordato Prosedürü Çerçevesinde Sürekli Borç İlişkilerinin Feshi (İİK m. 296, II) (pacta sund servanda) ilkesinin önemli bir istisnası olarak görülen 15 bu yetki, sürekli borç ilişkisinin devamının konkordato başvurusunu akamete uğratabileceği gerekçesiyle haklı görülmektedir. 16 Borçlu olağanüstü fesih yetkisi kullanırken sözleşme ile kararlaştı- rılmış yahut kanunen belirlenmiş feshi ihbar sürelerine uymak zorun- da değildir. 17 Aynı şey, sözleşmede yer alan ve fesih hakkının kulla- nımını engelleyen kayıtlar (klozlar) bakımından da geçerlidir. 18 Buna karşılık, taraflar sözleşme ile feshin (yapılma) şeklini belirlemişlerse yahut mevcut sürekli borç ilişkisinin feshi hakkında kanunî bir düzen- leme var ise, buna uyulmalıdır. 19 Böyle bir düzenlemenin bulunma- ması durumunda ise daha sonra ispat sorunu yaşanmaması için feshin yazılı şekilde yapılması yararlı olacaktır. 20 Olağanüstü fesih yetkisi İİK’da düzenlenmiş olduğundan ve bahsi geçen Kanun prensip olarak taraflara sözleşme özgürlüğü tanımadı- ğından, yani emredici nitelikte olduğuna, taraflar, sözleşmeye koya- cakları bir hüküm ile borçlunun elinden bu yetkiyi alamayacaklardır. 21 Bu itibarla, söz konusu düzenleme, bir takip hukuku normunun maddî hukuka müdahalesinin örneklerinden biri olarak nitelendirilmelidir. 22 15 Ramon Mabillard, “Kündigung der Dauerschuldverhaeltnisse im ordentlichen Nachlassverfahren-Prozessuale Kompensation des materiell-rechtlichen Eingriffs gemaess Art. 297a VE-SchKG, (BlSchK 2010, s. 189-205), s. 200; Lorandi, AJP 2014, s. 298. Karş. Vetter/Meinrad, s. 700. 16 Franco Lorandi, “Vorgeschlagene Aenderungen zum Sanierungsrecht”, ( BlSchK 2011, s. 95-108), s. 104; Hunkeler, s. 1441. İsviçre hukukunda olağanüstü fesih yetkisinin kanunlaşması sürecinde de lehte ve aleyhte görüşler ileri sürülmüş- tür. Borçluya fesih yetkisinin tanınmasına taraftar olanlar bunun konkordatonun başarısı bakımından önemli bir ihtiyacı karşılayacağını ileri sürmüşler; karşı çı- kanlar ise fesih yetkisinin kabul edilmesiyle mevcut sözleşme ilişkisine önemli bir müdahalede bulunulacağını ve ayrıca söz konusu yetkinin kötüye kullanılabile- ceğine dikkat çekmişlerdir. Yapılan değerlendirmeler neticesinde fesih yetkisinin lehinde olan görüş ağırlık kazanmış ve Gerekçe’de fesih yetkisi Reform Kanunu ile getirilen en önemli yenilik olarak nitelendirilmiştir. Bkz. Botschaft, s. 6488. 17 Hunkeler, s. 1445. Bununla birlikte, doktrinde borçlunun sürekli borç ilişkisini önel vererek de feshedebileceği belirtilmektedir. Bkz. Mabillard, BlSchK 2010, s. 200. 18 Bkz. ve karş. İİK m. 296, I. 19 Pekcanıtez/Erdönmez, s. 107. 20 Pekcanıtez/Erdönmez, s. 107. 21 Lorandi, BlSchK 2011, s. 103; Lorandi, AJP 2014, s. 295; Lorandi, EIZ 2014, s. 44; Kren Kostkiewicz, s. 682. 22 Pekcanıtez/Erdönmez, s. 105. Hükmün, ekonomik düzeni alt üst edeceği görüşü için bkz. Kaplan, s. 85.