Türkiye Barolar Birliği Dergisi 143.Sayı

349 TBB Dergisi 2019 (143) İlyas ARSLAN yabancı ülkede adalete muvafık bir şekilde verilen yabancı karara salt bu şart nedeniyle etki tanımayan bir devletin, ilgili tarafa hakkı- nı elde edebilmesi için aynı uyuşmazlığı yeniden dava konusu yapa- bilmesi imkânı tanıması gerekecektir. Bu durumda, yabancı karara konu uyuşmazlığın tarafları ve konusuna bağlı olarak yetkili bir Türk mahkemesinin bulunmaması ihtimali bulunmaktadır. 49 Ayrıca, kendi mahkemelerine erişim imkânı sağlaması halinde, prensip olarak ten- fiz devletinin insan haklarından sorumluluğu gündeme gelmese dahi, devletin böyle bir şart öngörmesi mahkemelerine diğer tenfiz şartları- nı karşılayan yabancı kararın tenfizine hükmetmek yerine aynı dava- yı esastan görüp karara bağlama külfeti yüklemekten başka bir mana ifade etmemektedir. Mütekabiliyetin bir tenfiz engeli olarak aranması, doğal olarak asıl etkisini yabancı kararın/tenfiz yargılamasının tarafları üzerinde göstermektedir. Şöyle ki, mütekabiliyet nedeniyle açmış olduğu tenfiz davası reddedilen taraf, aynı davayı davalıya karşı yeniden açmak zo- runda kalacak, belki de davalıya karşı –yetkili bir mahkeme yokluğun- dan- tenfiz devletinde söz konusu davayı açma imkânından mahrum kalacaktır. Yabancı ülkede dava açmayı tercih eden davacının kendisi- nin bu duruma yol açtığı ileri sürülebilirse de, bu her zaman ve otoma- tikman davacıya yüklenebilecek bir husus olarak görülemeyecektir. 50 Bu bakımdan, mütekabiliyet şartının, tenfiz davasının süjelerinden sadece davalının yararına olduğunu söylemek hatalı olmayacaktır. Zira davalı, diğer tenfiz şartlarının varlığına rağmen, böyle bir şart sa- yesinde kendisine yöneltilen bu tür bir dava tehdidinden kurtulmuş olacaktır. Oysa doktrinde de ifade edildiği üzere, Türk hukukunda yer alan diğer tenfiz engelleri, yabancı ülkede gayri adil bir yargılamaya/ karara maruz kaldığını düşünen davalıları, bu tür bir kararın tenfizine karşı yeterince koruyacak mahiyettedir ve doğrudan muhtemel dava- lıların korunmasına matuftur. 51 Dolayısıyla, tenfiz devletinin elle tu- tulur bir menfaatine hizmet etmeyen mütekabiliyet, tenfiz devletince 49 Sarıöz Büyükalp, s.476. 50 Örneğin, davacı tarafı olduğu münhasır yetki anlaşması nedeniyle, tenfiz devle- ti mahkemesinde değil anlaşmayla yetkili kılınmış olan yabancı mahkemede bir dava açmış ve lehine bir karar elde etmiş olabilir. Yine, yabancı mahkemede lehi- ne bir karar elde ederek tenfiz talebinde bulunan taraf, yabancı ülkede dava açan taraf değil, aleyhine bir dava açılan taraf olabilir. 51 Nomer, s.519.