Türkiye Barolar Birliği Dergisi 143.Sayı

352 Yabancı Mahkeme Kararlarının Tenfizinin Mütekabiliyet Şartına Bağlanması ile ... Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, henüz salt mütekabiliyet şartı- nın karşılan(ma)dığı gerekçesiyle reddedilen (veya kabul edilen) bir tenfiz talebinin AİHS’ne aykırılığının ileri sürüldüğü bir AİHM içtiha- dı bulunmamaktadır. Haliyle, milletlerarası özel hukuk doktrininde ileri sürülen söz konusu şartın (tatbikinin) ilgili tarafın AİHS’de gü- vence altına alınan bir hakkıyla bağdaşmadığı iddiaları –henüz- teo- rik niteliktedir ve AİHM’nin olası bir şikâyet başvurusunda meseleye nasıl bakacağı ele alınmamış görünmektedir. Bu nedenle, AİHM’nin konuyu ne şekilde değerlendireceğini ele almanın, mütekabiliyet şar- tının bir tenfiz engeli olarak tatbikinin AİHS’ne uygun olup olmadı- ğının anlaşılması bakımından daha yararlı olacağı kanaatindeyiz. Bu kapsamda akla ilk olarak, mütekabiliyet şartının karşılanıp karşılan- madığını resen araştırmak zorunda olan bir Türk mahkemesinin söz konusu şartın yokluğunu doğru bir şekilde tespit ederek yabancı kararın tenfizi talebini reddetmesi ihtimalinde, AİHM’nin nasıl bir değerlen- dirme yapacağı sorusu gelmektedir. Başka bir ifadeyle, niteliği itiba- riyle AİHS’yle bağdaşmadığı ileri sürülen mütekabiliyetin bir tenfiz engeli olarak mevcut olup olmadığını doğru bir şekilde araştırarak ve sonucunda mütekabiliyetin bulunmadığına karar vererek davacının AİHS’de yer alan haklardan kendi hukuk düzeninde yararlanmasına izin vermeyen bir ulusal mahkemenin söz konusu tasarrufu AİHS’de yer alan haklarla bağdaşmakta mıdır? İkinci olarak, bir tenfiz engeli olarak mütekabiliyetin gerçekleşip gerçekleşmediğini resen araştırmakla yükümlü olan bir Türk mah- kemesinin, mütekabiliyetin varlığını ve kapsamını eksik veya hatalı bir şekilde araştırması ve/veya tespit etmesi söz konusu olabilir ki bunun du- ruma göre davacının veya davalının Sözleşmesel haklarına aykırı bir sonuca yol açtığı ileri sürülebilir. Böyle bir durum, esasen birbiriyle irtibatlı olan iki farklı şekilde ortaya çıkabilir. Birincisi, kararın verildi- ği ülke ile Türkiye arasında benzer nitelikteki ilamların tenfizine dair akdi, kanuni veya fiili mütekabiliyetin var olup olmadığı konusunda yeterli ve doğru bilgi sahibi olmaksızın söz konusu şartın karşılan(ma) dığına kanaat getirmesi, ilgili tarafın AİHS m.6(1)’de korunan hakka- niyete uygun yargılanma hakkına aykırı olarak nitelendirilebilir. İkin- cisi, MÖHUK m.54(a)’da mütekabiliyet şartının, yabancı kararın tenfi- zini engelleyecek surette dar bir şekilde yorumlanması AİHS m.6(1)’in ve AİHS’ne ek 1 no’lu Protokol m.1’de (P-1 m.1) güvence altına alı-