Türkiye Barolar Birliği Dergisi 143.Sayı

358 Yabancı Mahkeme Kararlarının Tenfizinin Mütekabiliyet Şartına Bağlanması ile ... halinde, ilgili tarafın böyle bir kararın hakkaniyete uygun yargılanma hakkına aykırılık teşkil ettiğini ileri sürmesi mümkündür. Böyle bir durumda, davacının mütekabiliyet şartının ne kendisinin ne de dava- lının haklarının korunmasına hizmet etmeyen bir şart olduğunu, daha yargılamanın başında böyle bir şartın yabancı kararın tenfiz edilip edilmemesi konusunda taraflar arasında bir eşitsizliğe yol açtığını ileri sürmesi kuvvetle muhtemeldir. Gerçekten, yabancı kararın tenfizinin davalı devletin hukuk dü- zeni açısından herhangi bir mahzuru olmamasına rağmen, salt başka bir devletin yargı organınca tespit edildiğinden bahisle özel hukuka ilişkin bir hakka/yükümlülüğe kendi hukuk düzeninde icrai etki ta- nımamak yerinde değildir. Bir devletin, diğer bir devletle olan, bel- ki de olmayan ilişkilerini/rekabetini mütekabiliyet esası üzerinden yürütmeleri, vatandaşlarının veya vatandaş olmayan bireylerin özel hukuka yönelik adalet taleplerinin reddedilmesine yol açmaktadır. 67 Hatta aynı hakkın yabancı ülkede hakemlerce tespit/tevsik edildiği düşünüldüğünde, söz konusu şartın AİHS m.6(1) açısından yerinde olmadığı açıkça ortaya çıkmaktadır. Ancak, yukarıdaki hususlara rağ- men, AİHM’nin aşağıdaki nedenlerden dolayı aksi yönde bir kanaati varması kuvvetle muhtemeldir. Öncelikle, yabancı mahkeme kararlarının tanınması-tenfizi ku- rumu, yargı yetkisine sahip egemen devletlerin kabul ettiği veya bu kuruma izin verdiği ölçüde ortaya çıkmış ve gelişmiştir. Dolayısıyla, AİHM’nin bir devletin yabancı kararların kendi hukuk düzenindeki etkilerini kabul edip etmeme veya yabancı kararın konusuna ve men- şeine bağlı olarak kısmen kabul etme konusunda tamamen bir ser- bestiye sahip olduğunu, bunun söz konusu taraf devletin tercihinde olduğunu dikkate alabileceğini belirtmek gerekir. 68 Bu kapsamda, ya- bancı kararların tenfizi konusunda sahip olduğu yargı yetkisini belirli devletlere ait mahkeme kararları bakımından kullanmak istemediğini mütekabiliyet şartını öngörerek beyan eden bir devletin, bu konuda sahip olduğu yargı yetkisine saygı gösterilmesi gerektiği söylenebilir. Bu nedenle, AİHM büyük ihtimalle mütekabiliyet şartının tatbikinin, devletin devletler hukukunca sahip olduğu yetkiye saygı gösterilmesi meşru amacına hizmet ettiği sonucuna varacaktır. 67 Benzer yönde bkz. Kinsch, s.543, dn.30. 68 Arslan, s.628-631.