Türkiye Barolar Birliği Dergisi 143.Sayı

359 TBB Dergisi 2019 (143) İlyas ARSLAN Burada esasen, yabancı kararın tenfizinin mütekabiliyet şartına istinaden reddedilmesinin davacının hakkaniyete uygun yargılanma hakkına yönelik meşru ve ölçülü bir müdahale olup olmadığı belirleyi- ci olacaktır. Burada söz konusu tenfiz şartının karşılanmadığının tenfiz mahkemesince yanlış veya eksik bir şekilde tespiti 69 değil, bu şartın kendisinin bir tenfiz davasında (doğru bir şekilde de olsa) tatbikinin AİHS m.6(1)’e uygunluğu dahi tek başına AİHM nezdinde şikâyete konu yapılabilir. Zira bu şart o kadar net ve objektiftir ki, davacı silah- ların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinden istifade ederek müte- kabiliyetin gerçekleşip gerçekleşmediğini tenfiz mahkemesi huzurun- da tartışma imkânı bulsa da, bir kere mütekabiliyetin gerçekleşmediği tespit edildiğinde ulusal mahkeme tenfizin reddine karar verecektir. Bu bakımdan muhtemel bir şikâyet başvurusunda AİHM’nin söz ko- nusu şartın tatbiki suretiyle gerçekleşen müdahalenin davanın tüm koşullarını dikkate alarak bir değerlendirme yapacağı söylenebilir. Bu kapsamda, aşağıdaki nedenlerle mütekabiliyet şartının tatbikinin AİHS m.6(1)’e aykırı olarak nitelendirilmeyeceği düşüncesindeyiz: Öncelikle AİHM, pek çok kararında yaptığı gibi, ilgili hakka yö- nelik müdahalenin/sınırlamanın meşru olup olmadığını tespit eder- ken bir karşılaştırmalı hukuk analizi yapabilir. Böyle bir analiz, davalı devletin mütekabiliyet şartının bir tenfiz engeli/sınırlamada kullanı- lan araç olarak seçilmesinde ne kadar geniş bir takdir marjına sahip olduğunun, dolayısıyla AİHS m.6(1)’e yönelik müdahalenin ölçülülü- ğünün tespitinde belirleyici olacaktır. Yukarıda incelediğimiz üzere, Avrupa Konseyi (AK) üyesi olan yaklaşık on beş devlette mütekabili- yetin bir tenfiz şartı olarak kabul edildiği görülmektedir. 70 Dolayısıy- la, bir sınırlama aracı olarak mütekabiliyet şartı konusunda AK üyesi devletlerde yeknesak bir anlayış söz konusu olmadığından, AİHM’nin davalı devletin, örneğin Türkiye’nin bu konuda geniş bir takdir marjı- na sahip olduğuna kanaat getirmesi kuvvetle muhtemeldir. 69 Nasıl ki Negrepontis-Giannisis v. Yunanistan kararında, Yunan mahkemelerinin bir tanıma-tenfiz engeli olarak kamu düzeni müdahalesini, davacının AİHS’de güvence altına alınan haklarıyla bağdaşmayacak şekilde yanlış ve eksik bir şekil- de değerlendirmeleri AİHS m.8, AİHS m.6(1) ve P-1 m.1’in ihlaline yol açmışsa, ulusal tenfiz rejiminin bir parçasını teşkil eden mütekabiliyet şartının tenfiz mah- kemelerince AİHS’yle bağdaşmayacak şekilde yanlış veya eksik değerlendirilme- si de söz konusu olabilir. Negrepontis-Giannisis v. Yunanistan kararının özeti ve ayrıntılı analizi için bkz. Arslan, s.211. 70 Bkz. Yukarıda, I, dn.14-17.