Türkiye Barolar Birliği Dergisi 143.Sayı

361 TBB Dergisi 2019 (143) İlyas ARSLAN Üçüncü olarak, aralarında mütekabiliyetin de bulunduğu yasal tanıma-tenfiz şartları, genellikle ulusal mahkemelerin uygulamaları- na bağlı olarak zaman içerisinde değişebilecek kurallardan değildir. Dolayısıyla, özel hukuka ilişkin bir hak iddiasında olan tarafın, gerek davasını açacağı mahkemeyi belirlerken, gerekse lehine elde ettiği yabancı kararın tenfizi davası açarken, ileride bir tenfiz davası açma zaruretinin hâsıl olup olmayacağını, tenfiz devletinin tanıma-tenfiz rejiminde ne tür tenfiz şartlarının bulunduğunu da göz önünde bu- lundurması gerekmektedir. Şüphesiz ki bu, uyuşmazlığın taraflarının bu konuda sahip olduğu bilince, davanın konusuna ve talep edilen hakkın niteliğine bağlıdır. Özellikle, ticari şirketlerin veya gerçek ki- şilerce yapılsa bile ticari ilişkilerden doğan uyuşmazlıkların çözümü neticesinde verilen alacak kararlarının tenfizi taleplerinin mütekabi- liyetin yokluğu nedeniyle reddedildiği hallerde, bireylerin böyle bir sonucu önceden öngörebilecek ve buna göre hareket edebilecek ba- sirete sahip olması gerektiği söylenebilir. Buna mukabil, aile hukuku ilişkilerinden doğan davalarda, bireylerin yabancı kararının tenfize konu yapılabileceğini ve yabancı ülkede bir tenfiz davası açabilecek- lerini öngörecek basirete sahip olabilecekleri her zaman ve kolaylıkla söylenemez. Dolayısıyla AİHM, bu mülahazadan hareketle yapacağı meşruluk/ölçülülük değerlendirmesinde, daha önce başka bir tenfiz şartı bakımından benimsemiş olduğu “bir kimsenin ortaya çıkmasında kendi katkısının olduğu bir durumdan şikâyetçi olamayacağı” içtihadına 73 tenfiz devletinin ülke içindeki mahkemelerinin yetkisini tayin etmek üzere, ülke için bir yetki düzenlemesinde bulunması gerekmektedir. Söz konusu yetki düzen- lemesinin, aynı zamanda yabancı mahkeme kararlarının tanınması-tenfizine iliş- kin kurallarla entegre olacak şekilde geniş bir biçimde yapılması gerekmektedir. Aksi takdirde, söz konusu devletin yabancı kararı tenfiz etmediği gerekçesiyle AİHS m.6(1)’i ihlal etmediğinden söz edilemezse de, mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği iddiaları gündem gelebilecektir. Bunu örnekle açıklayabiliriz: Sözleş- meden kaynaklanan bir alacak/tazminat davasında, davalının Türkiye ile olan irtibatının sadece uyuşmazlık konusu olmayan malvarlığı değerlerinin (örneğin banka hesaplarındaki paranın) ülkede bulunmasıyla sınırlı olduğunu ve lehine bir alacak kararı elde eden davacının mütekabiliyet şartı nedeniyle yabancı kararı tenfiz ettiremediğini varsayalım. Bu durumda, davalının yetki itirazında bulun- ması halinde, ne HMK m.9 ne de diğer yer itibariyle yetki kurallarına istinaden milletlerarası yetkili bir mahkeme bulunmayacaktır. Dolayısıyla, yabancı kararı tenfiz ettiremeyen davacı, salt uyuşmazlık konusu malvarlığı unsuru Türkiye’de olmadığından hak arama imkânından mahrum kalabilecektir. 73 Bkz. Hussin v. Belçika, no.70807/01, 6 Mayıs 2005, En Droit, 5; McDonald v. Fran- sa, En Droit, B; Avontis v. Letonya, (GC), no.17502/07, 23 Mayıs 2016, para.124.