Türkiye Barolar Birliği Dergisi 143.Sayı

362 Yabancı Mahkeme Kararlarının Tenfizinin Mütekabiliyet Şartına Bağlanması ile ... istinat etmesi de mümkündür. 74 Doğal olarak, devletin sınırlama aracı vazifesi gören mütekabiliyet şartı bakımından sahip olduğu geniş tak- dir marjı kapsamında mütalaa edilebilecek bir husus olduğundan, bu durum davalı devlet lehine yorumlanabilecektir. 3. Mütekabiliyetin Eksik veya Hatalı Bir Şekilde Araştırılması ve/veya Tespit Edilmesi Halinde AİHS m.6(1)’in, daha doğrusu hakkaniyete uygun yargılanma hakkının, bununla bağlantılı olarak kapsamına girdiği ölçüde P-1 m.1’in veya AİHS m.8’in ihlali, esasen mütekabiliyet şartının eksik veya hatalı bir şekilde araştırılması ve/veya tespiti halinde ortaya çıkabilir. Yine, mütekabiliyet şartının varlığını araştırmaksızın yabancı kararın tenfi- zine karar verilmesi halinde de, benzer bir sonuç, bu sefer davalının söz konusu haklarına müdahale/ihlal anlamına gelecektir. Burada, mütekabiliyet şartının hiç araştırılmamasıyla söz konusu şartın eksik veya hatalı bir şekilde araştırılması ve tespiti arasında AİHS’ne olan etkileri bakımından herhangi bir farklılık olmayıp, sadece hakların sü- jesi bakımından bir farklılık bulunmaktadır. Dolayısıyla, aşağıda da- vacının hakkaniyete uygun yargılanma hakkı ekseninde yapacağımız değerlendirmelerimiz, uygun düştüğü ölçüde, davalının ileri sürebi- leceği AİHS m.6(1)’in ihlali iddiaları bakımından da geçerli olacaktır. Türk hukukunda, prensip olarak tenfiz şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu kabul edilmektedir. 75 Dolayısıyla, kararın verildiği ülke ile tenfiz dev- leti arasında mütekabiliyetin var olup olmadığını resen araştırmak zorunda olan bir devlet mahkemesinin, mütekabiliyetin varlığı konu- sunda yeterli ve gerekli bir araştırma yapmaksızın söz konusu şartın karşılanmadığına kanaat getirmesi, davacının AİHS m.6(1) ve diğer haklarıyla bağdaşmayan sonuçlara yol açabilir. Burada, yukarıdaki ihtimalden farklı olarak, AİHS’nin olası bir ihlaline, muhtemelen mü- tekabiliyet şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin resen araştırmakla yükümlü olan tenfiz mahkemesinin söz konusu araştırmayı yaparken gerekli özeni göstermemesi neden olacaktır. 74 Diğer yandan, davalı devletin mahkemelerince de ileri sürülebilecek bu gerekçe karşısında davacının, yabancı kararın bir takdiri delilden başka bir anlam ifade etmediğini ve aynı davayı ikinci kez ikame etmenin kendisine çeşitli mali külfet yüklediği iddiasıyla böyle bir gerekçenin yerinde olmadığını ileri sürebilir. 75 Nomer, s.537; Şanlı-Esen-Ataman Figanmeşe, s.511.