Türkiye Barolar Birliği Dergisi 143.Sayı

367 TBB Dergisi 2019 (143) İlyas ARSLAN 4. Mütekabiliyete İlişkin Yasa Hükmünün Yabancı Kararın Tenfizini Haksız Yere Engelleyecek Derecede Dar Bir Şekilde Yorumlanması Mütekabiliyet şartının düzenlendiğini yasa metninin, yani MÖ- HUK m.54(a) hükmünün yabancı kararın tenfizini haksız yere engel- leyecek derecede dar bir şekilde yorumlanması, başka bir ifadeyle mahkemece mütekabiliyetin kapsamının yanlış veya eksik bir şekil- de tespit edilmiş olması, mütekabiliyetin karşılanıp karşılanmadığına ilişkin kararı da etkileyebilecektir. Dolayısıyla, böyle bir yorum tarzı, davanın koşullarına göre, ilgili tarafın açmış olduğu tenfiz davasının reddedilmesine, bu da sadece AİHS m.6(1)’in değil, davacının temel haklarına aykırı bir sonuca yol açabilir. MÖHUK m.54(a) hükmü, böy- le bir ihlal potansiyeline fazlasıyla sahiptir. Somutlaştıralım: MÖHUK m.54(a)’nın lafzından bir tenfiz engeli olarak mütekabi- liyetin her üç türünün, yani akdi, kanuni ve fiili mütekabiliyetin ba- samaklı veya birbirine üstün olarak değil, eşit derecede ve birbirine alternatif olacak şekilde tanzim edildiği anlaşılmaktadır. Buna göre, akdi, kanuni veya fiili mütekabiliyetin araştırılarak bunlardan birinin varlığının tespit edilmesi yeterli kabul edilecektir. 86 Böyle bir yorum tarzıyla, hem MÖHUK m.54(a) hükmü lafzına uygun bir şekilde tat- bik edilmiş olacak, hem de mütekabiliyet şartının muhtemel davacılar açısından yaratabileceği olumsuz sonuç bertaraf edilmiş olacaktır. Bu- nunla beraber, Türk hukukunda Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2009 tarihli kararıyla birlikte, akdi veya kanuni mütekabiliyetin varlığına rağmen, fiili mütekabiliyetin belirleyici olduğu, yabancı ülkede benzer nitelikteki Türk mahkeme kararlarının tenfizine yönelik olumsuz bir uygulamanın varlığı halinde mütekabiliyetin gerçekleşmemiş sayılma- sı gerektiği anlayışı kabul edilmektedir. 87 Yukarıda sıkça değindiğimiz üzere, yabancı kararın mütekabiliyet şartına istinaden reddedilmesi, Türk mahkeme kararlarını tenfiz etmeyen yabancı devletlere karşı bir yaptırım olmaktan çıkmakta, lehine karar elde eden tarafı mağdur eden bir uygulamadan başka bir anlama gelmemektedir. En azından MÖHUK m.54(a)’da yer alan üç mütekabiliyet türünden birinin varlı- ğının –söz konusu hükümde olduğu üzere- tenfiz mahkemesince resen 86 Ekşi, s.161. 87 Bkz. Yargıtay 11.HD, E. E.2008/1284, K.2009/980, T.30.1.2009, (Ruhi, s.334-336).