Türkiye Barolar Birliği Dergisi 143.Sayı

373 TBB Dergisi 2019 (143) İlyas ARSLAN devletlerin başvurucuyu mülkiyetten yoksun bırakan müdahalenin meşru amaç güttüğünü gösteremediklerini kabul etmesine rağmen, ölçülülük ilkesine aykırılıktan ötürü P-1 m.1’in ihlaline hükmettiği gö- rülmektedir. 97 Dolayısıyla, meşru amaç/kamu yararının varlığı davalı devletçe gösterilmemiş olsa bile, AİHM’nin kanunilik veya ölçülülük koşulları temelinde bir ihlal bulgulaması kuvvetle muhtemeldir. Bu bağlamda, sadece mütekabiliyetin değil, diğer tenfiz şartlarının tatbiki bakımından da AİHM’nin meşru amaç noktasından P-1 m.1’in ihlalini bulgulamayacağını söyleyebiliriz. Burada mütekabiliyet şartının eksik veya yanlış bir şekilde araştı- rılması ve tespit edilmesi veya ilgili yasa metninin dar bir şekilde yo- rumlanması nedeniyle gerçekleşen mülkiyetten yoksun bırakmanın/ sınırlamanın kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edebileceği kanaatin- deyiz. Zira ilk durumda, kendisinin ileri sürdüğü bilgi ve belgelerin yanı sıra mahkemenin mütekabiliyetin var olup olmadığına yönelik araştırmaya istinaden yabancı kararın tenfizi için aranan söz konusu şartın karşılanıp karşılanmayacağı davacı tarafından az veya çok ön- görülebilecektir. Tıpkı yabancı gerçek kişilerin miras yoluyla taşınmaz iktisabında olduğu gibi, tenfiz mahkemesinin gerek davacının gerekse diğer kurumların (örneğin adalet veya dışişleri bakanlığının) sundu- ğu aksi yöndeki raporlara rağmen, mütekabiliyet şartının karşılanma- dığına karar vermesi, mütekabiliyet şartının karşılandığını ve tenfiz kararı verileceğini makul bir şekilde bekleyen başvurucu açısından öngörülebilir olmayacaktır. Bu nedenle AİHM mütekabiliyet şartının (MÖHUK m.54(a) hükmünün) uygulanmasının yeterince öngörülebi- lir olmadığına, dolayısıyla P-1 m.1’e yönelik müdahalenin kanunilik ilkesine aykırı olduğuna karar verebilecektir. Benzer bir durumun, mütekabiliyete ilişkin MÖHUK m.54(a) hükmünün yabancı kararın tenfizini mümkün mertebe güçleştirmeye 97 Örneğin, AİHM başvurucunun lehine hükmedilen kesin hükmün bir şekilde işlevsiz kılınarak taşınmazından yoksun bırakıldığı Brumarescu v. Romanya ka- rarında, davalı devletin kesin hükmün neden işlevsiz kılındığını meşrulaştırama- dığını (Bkz. Brumarescu v. Romanya, no.28342/05, 16 Nisan 2002, para.79-80); başvurucunun satım sözleşmesinin geçersizliği nedeniyle ulusal hukuka uygun olarak satın aldığı sosyal konuttan tahliye edildiği Gashi v. Hırvatistan kararında, satım sözleşmesinin geçersizliğini meşrulaştıracak amacın varlığını göstereme- diklerini (Bkz. Gashi v. Hırvatistan no.32457/05, 13 Aralık 2007, para.43) tespit etmiştir.