Türkiye Barolar Birliği Dergisi 143.Sayı

375 TBB Dergisi 2019 (143) İlyas ARSLAN karara istinaden elde etmiş olduğu velayet/kişisel ilişki kurma hakkı- na ilişkin kararın tenfizi talebinin, sadece mütekabiliyet değil başka bir tenfiz şartının karşılanmadığı gerekçesiyle reddedilmesi, başvurucu- nun aile hayatına saygı hakkına müdahale teşkil edecektir. Burada, P-1 m.1’de olduğu gibi, ebeveynin çocuğuyla bir araya gelmesini ve aile hayatının korunmasını engelleyen mütekabiliyet şar- tının tatbikinin AİHS m.8(2)’de yer alan meşru amaç kategorilerinden hangisinin kapsamında mütalaa edileceği problemi hâsıl olabilir. Bu- rada da, ebeveynin AİHS m.8’de korunan söz konusu haklarına müda- halede kullanılan mütekabiliyet şartını bir sınırlama aracı olarak seçen davalı devlet, söz konusu şartın (tatbikinin) AİHS m.8(2)’de yer alan meşru amaçlardan birine veya birkaçına istinaden seçildiğini ikna edi- ci bir şekilde göstermelidir. 100 AİHM’nin başvurucunun aile hayatına saygı hakkından yararlanmasını engelleyen müdahalenin meşru amaç noktasından AİHS m.8’in ihlaline nadiren hükmettiği göz önüne alın- dığında 101 , zorlama da olsa, devletin egemenliği/yargı yetkisine saygı gösterilmesini temin etmek amacıyla tanzim edilen mütekabiliyet şartı ulusal güvenliğin korunması meşru amacı kapsamında mütalaa edile- bilir. Bu bakımdan, AİHM, P-1 m.1’de olduğu gibi, MÖHUK m.54(a) hükmünde yer alan mütekabiliyet şartının tenfiz mahkemelerince yan- lış veya eksik bir şekilde araştırılması ve tespiti edilmesi veya dar bir şekilde yorumlaması suretiyle gerçekleşen müdahalenin kanunilik il- kesine aykırı olduğu gerekçesiyle AİHS m.8’in ihlaline hükmedebilir. Kısaca, P-1 m.1’dekine benzer gerekçelerle, mütekabiliyet şartının bu şekilde uygulanmasına dayanan kararın, başvurucularca öngörülebi- lir olmadığı söylenebilir. 3. Mütekabiliyetin Sağlanmadığının Doğru Bir Şekilde Araştırılıp Tespit Edilmesi Halinde Son olarak, mütekabiliyetin karşılanmadığının ulusal mahkeme- lerce doğru bir şekilde tespit edilmesi nedeniyle AİHS m.6(1)’in ihlal edil- mediğine kanaat getirmesi kuvvetle muhtemel olan AİHM, bu konuda 100 Arslan Öncü, s.369. 101 Bu konuda bkz. Arslan Öncü, s.369; Yutaka Arai, “Chapter Five-The System of Restrictions”, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Ed. Pieter van Dijk-Fried van Hoof- Arjen van Rijn-Leo Zwaak, 4th Edition, Ant- werpen-Oxford, Intersentia, 2006, s.340.