Türkiye Barolar Birliği Dergisi 143.Sayı

378 Yabancı Mahkeme Kararlarının Tenfizinin Mütekabiliyet Şartına Bağlanması ile ... karşılanıp karşılanmadığının Türk mahkemelerince ne şekilde araştı- rılıp tespit edildiğine bağlı olarak değişebilecektir. Bu kapsamda, mütekabiliyetin varlığını resen araştırıp tespit et- mek durumunda olan Türk mahkemelerinin tenfize konu kararın ve- rildiği devlet ile Türkiye arasında mütekabiliyetin olup olmadığını doğru bir şekilde ve gerekli özeni göstererek araştırıp tespit etmeleri, davacının açmış olduğu tenfiz davasının reddedilmesi anlamına gel- mektedir. Türk mahkemelerinin vereceği böyle bir karar, davacının AİHS m.6(1)’de güvence altına alınan hakkaniyete uygun yargılanma hakkına müdahale teşkil ettiği gibi, davacının yabancı kararla tevsik edilen özel hukuka ilişkin hakkın niteliğine bağlı olarak, AİHS m.8’in ve/veya P-1 m.1’in koruma alanına giren bir haktan yararlanamaması sonucunu doğuracaktır. Benzer bir sonuç, mütekabiliyetin varlığının doğru bir şekilde araştırılıp tespit edilmesi sonucunda, -diğer tenfiz şartlarının da varlığı halinde- aleyhine bir tenfiz kararı verilen davalı açısından da söz konusu olacaktır. Bu durumda, mütekabiliyet şartının doğru bir şekilde ve gerek- li özen gösterilerek araştırılıp tespit edildiği hallerde, tatbikiyle ger- çekleşen AİHS m.6(1)’e yönelik sınırlamanın meşru olup olmadığının, yani müdahalenin meşru bir amaca sahip ve ölçülü olup olmadığının değerlendirilmesinde aşağıdaki kriterler belirleyici olabilir: AİHM, ya- bancı mahkeme kararlarının tanınması veya tenfizinin tenfiz devleti- nin sahip olduğu yargı yetkisinin bir gereği olduğunu belirtebilir. Böy- lece, mütekabiliyet şartının tatbikiyle getirilen böyle bir sınırlamanın devletin devletler hukuku uyarınca sahip olduğu yargı yetkisine saygı gösterilmesi meşru amacına hizmet ettiği sonucuna varabilir. Ölçülü- lük değerlendirmesinde ise, AİHM’nin mütekabiliyetin bir sınırlama aracı/tenfiz engeli olarak seçilmesinde AK üyesi devletlerde yeknesak bir anlayışın söz konusu olmadığını, dolayısıyla devletin bu konuda geniş bir takdir marjına sahip olduğunu vurgulaması kuvvetle muhte- meldir. İkinci olarak, AİHM tenfiz talebi mütekabiliyet şartı nedeniyle reddedilen davacının daha önce yabancı mahkeme kararıyla yabancı hukuk düzeninde elde etmiş olduğu hakkını tenfiz devletinde de elde etme konusunda tenfiz devleti mahkemelerine başvurma imkânının sunulup sunulmadığına bakabilir. AİHM uluslararası örgütlerin yargı bağışıklığına ilişkin içtihatlarıyla geliştirmiş olduğu “başvurulabilecek alternatif ve kabul edilebilir yargısal mekanizmanın varlığı” kriterini bura-