Türkiye Barolar Birliği Dergisi 143.Sayı

55 TBB Dergisi 2019 (143) Semih Batur KAYA demokrasi her ne kadar el ele yürüyormuş gibi gözükse de daha ya- kından incelendiğinde anayasacılıkla demokrasinin her zaman uyum içerisinde olmayabileceği, bunun da demokrasi ile hukuk devleti ara- sında bir çatışma doğurabileceği gerçeği söz konusudur. 5 Gerçekten de, anayasacılık ve bunun bir yansıması olan hukuk devleti kavramlarının ilk ortaya çıktığı dönemlerde, özgürlüğün ne- gatif anlamda, yani devletin keyfi müdahalelerinden korunma anla- mında anlaşıldığı ve hukuk devletinin de bu korunmayı sağlayacak bir araç olarak düşünüldüğü doğrudur. 6 Çağımızda sosyal devlet yaklaşımının gelişmesine paralel olarak, özgürlüğe pozitif bir anlam yüklenmeye başlanmış, yani kimi özgürlüklerin, devletin müdahale etmemesiyle değil, aksine müdahalesiyle gerçekleşebileceği düşün- cesi yaygınlık kazanmıştır. Bu mekanizmaları harekete geçirebilecek organlar ise, elbette, demokratik seçimlerle teşkil olunan ve halk ço- ğunluğunun beklentilerini yerine getirmeye çalışan seçilmiş organlar- dır. Ancak Özbudun’un belirttiği gibi “bu gerçeklerden, demokrasi ve hukuk devletinin, birbirleriyle çelişen ya da birbirleriyle bağdaştırıl- mayacak kavramlar olduğu sonucu çıkarılamaz. Çağdaş demokrasi- ler, hürriyetin hem pozitif hem negatif cephelerine eşit önem veren rejimlerdir. Hukuk devleti, şüphesiz, çoğunluk iktidarının keyfi kulla- nımını önleyen, onu sınırlandıran bir araçtır. Ancak, demokrasiyi ço- ğunluğun mutlak ve sınırsız iktidarı olarak görmek, bugün çok marji- nal çevreler dışında, kimsenin itibar etmediği bir görüştür. Hukukun üstünlüğü ile sınırlandırılmış bir devlet, negatif hürriyetlerin korun- ması kadar, pozitif hürriyetlerin de korunup geliştirilmesi bakımından zorunlu bir şarttır.” 7 Anayasanın esas işlevi Dworkin’in de belirttiği gibi zorlama gü- cüne sahip bir kurum olan devlete meşruiyet temeli sağlamaktır. Ger- çekten de kralların tanrısal meşruiyeti anlayışının tarihe karıştığı on yedinci yüzyıldan bu yana siyasette en önemli soru şu olmuştur: Kimi insanlara diğerleri üzerinde tahakküm kurma yetkisini veren şey ne- Cambridge, 1988, s. 131. 5 Michel Rosenfeld, “The Rule of Law and the Legitimacy of Constitutional Democ- racy”, Southern California Law Review , C. 74, 2001, s. 1308. 6 Ergun Özbudun, Anayasalcılık ve Demokrasi, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınla- rı, İstanbul 2015, s. 67. 7 Özbudun, (2015), s. 67.