Türkiye Barolar Birliği Dergisi 143.Sayı

71 TBB Dergisi 2019 (143) Semih Batur KAYA lerin çıkması beklenir. Ancak özellikle kısa ve öz anayasaların soyut ve genel ifadeler içerdiği düşünülürse durum yargısal aktivizm bağla- mında biraz daha olağanlaşmaktadır. Yargısal aktivizm değerlendirmesi her ne kadar kavramsallaştı- rılmamışsa da daha önce de söz konusuydu. Doktrinde yargısal akti- vizmi ortaya koyan çeşitli görüşler bulunmaktaydı. Gerçekten de yar- gıçların pozitif hukuk yaratma faaliyetleri “yargısal yasama” şeklinde ifade edilmekteydi ve o dönemlerde de yargısal yasama faaliyeti tar- tışmalara konu oluyordu. Nitekim Blackstone yargısal yasamayı ortak hukuk açısından olumlarken, buna karşılık Beentham söz konusu du- rumu yasama yetkisinin devre dışı bırakıldığı gerekçesi ile “zavallı bir safsata” olarak değerlendiriyordu. 51 Kavram olarak ise yargısal akti- vizm ilk kez akademik olmayan bir dergide yayımlanan bir makalede kullanılmıştır. Schlesinger, Ocak 1947’de Fortune dergisinde yazdığı bir makalesinde yargısal aktivizm kavramını ortaya atmıştır. Akade- mik bir kaygı gütmeyen bir makalede kullanılan yargısal aktivizm sü- reç içerisinde doktrinde oldukça hararetli tartışmalara konu oldu ve belirli bir olgunluğa erişti. Görüldüğü gibi yargısal aktivizm anayasa yargıcının hukuku ya- ratmasındaki rolü ile hukuku değiştirmesindeki rolü arasında skalada değişim ve dönüşüme işaret etmektedir. Bu noktadaki tartışmalar ise anayasa yargıcının tutumu üzerinde odaklanmaktadır. Anayasa yargı- cının yasama iradesinin tecellisi niteliğindeki kanunların iptal edilme- si veya anayasaya uygun yoruma tabi tutulması kuşkusuz demokrasi açısından tartışma konusu olması kaçınılmazdır. Ancak burada sorun demokrasi cephesinden gelen eleştirilerin anayasa yargıcının tutumu ve yargısal aktivizmi yerine anayasa yargısının varlığına yönelmesi- dir. Bu noktada artık anayasa yargısının ontolojik meşruiyetinin aşıldı- ğı ve yargısal aktivizm konusunun tartışma konusu yapılması gerek- tiği kanaatindeyiz. Demokratik bir hukuk devletinde kuşkusuz siyasetin yarışan de- ğerleri anlamlıdır. Söz konusu bu yarışan değerler anayasal sorunları doğurur ve anayasal demokrasilerde mahkemelerin zor davlarda ne 51 Keenan D. Kmiec, “The Origin and Currrent Meanings of Judicial Activism”, Cali- fornia Law Review , C. 92, S. 5, 2004, s.1444. Ayrıca bkz. Ozan Ergül, Berraklaştırıla- mayan Bir Kavram: “Yargısal Aktivizm”, TBB Dergisi , S. 104, 2013, s.42.