Türkiye Barolar Birliği Dergisi 143.Sayı

73 TBB Dergisi 2019 (143) Semih Batur KAYA leri veya önceki kararlara neden uygunluk gösterdikleri ya da uyma- dıkları sorusundan daha çok “acaba yargıçlar rasyonel midir” şeklinde bir sorunun sorulması gerektiğini ortaya koymaktadır. Posner’a göre “yargıçlar çocuksu bir şekilde her şeye kanan safların inandığı kadar veya hukuk mesleğindeki propagandacıların iddia ettiği kadar zeki olmayabilirler, ama rasyonel insanlardır”. Zaten anayasa koyucunun, yargıçların tutarlı ve cesur tutum takınmalarını sağlamak için yargıçlık ile ilgili teminatlar getirmesi de, onların rasyonel karar verebilmelerini gerçekleştirmek içindir. 55 Gerçekten de karar verme sürecinin ya da başka bir deyimle norm somutlaştırma sürecinin bir irrasyonel diğe- ri rasyonel iki yönü vardır. Anlamlandırma faaliyeti irrasyonel iken ortaya çıkarılan anlamlar arasından birinin seçilmesi ise rasyonel bir tercihtir. Görüldüğü gibi hükme varma kuramları oldukça karmaşıktır. Fa- kat Dworkin’in belirttiği gibi en popüler kuramlar dahi yargılamayı yasamanın gölgesine koymaktadır. Buna göre hâkimler diğer kurum- ların yaptığı hukuku uygulamalıdır ve yeni bir hukuk yaratmamalıdır. İdeal olan her ne kadar bu olsa da uygulamada bu durum her zaman gerçekleştirilemeyebilir. Çünkü yasalar çoğunlukla belirsizidir ve yeni davalara uygulanmadan önce yorumlanmaları gerekir. Kaldı ki kimi davalar öyle yeni sorunlar meydana çıkarır ki, bunlara var olan ku- ralları genişleterek ya da yeniden yorumlayarak bile karar verilemez. Bu durumda, hâkimler kimi zaman, kapalı biçimde ya da açıkça yeni kural oluşturmalıdırlar. Fakat bunu yaptıklarında, yasayı, yasa koyu- cunun sorunla karşılaştığında yasalaştıracağını varsaydıkları şekilde yaparak, hakiki yasa koyucunun vekili gibi hareket etmelidirler. Bu oldukça tanıdık ancak sıradan öyküde, her zaman fark edilmeyen ileri bir itaat seviyesi saklıdır. Hâkimler norm oluşturdukları zaman, sade- ce yasamaya yardımcı olarak değil, vekil yasa koyucu olarak hareket edecekleri beklentisi de oluşur. Onlar, daha üstün bir kurumun kendi başına hareket ettiğindeki gibi, aynı özellikteki kanıt ve argümanlara karşılık olarak yasa oluşturacaklardır. Bu daha derin bir itaat ve bağ- lılık seviyesidir; zira hâkimlerin zor davalarda ne yaptığına yönelik herhangi bir yaklaşımı, yasa koyucuların sürekli ne yaptığına ilişkin 55 Richard A. Posner, “Yargıçlar Neyi Maksimize Eder?” Çev. Mustafa Acar, De- mokrasi Platformu, Y. 1, S. 2, 2005, s. 156-157.