Türkiye Barolar Birliği Dergisi 144.Sayı

137 TBB Dergisi 2019 (144) Batuhan AKTAŞ / Serkan SEYHAN bir kamu hizmeti, tekel halinde ve emanet usulü ile idare tarafında yürütülebileceği gibi, ruhsat ve/veya imtiyaz verilmek suretiyle özel hukuk tüzel kişileri tarafından da yürütülebilir. 96 Uyuşmazlık Mahke- mesi de eski tarihli bir kararında; Sosyal Sigortalar Kurumu’nun her ne kadar kuruluş yasasında özel hukuk hükümlerine tabi olsa da, mali ve idari bakımdan özer bir yapıya sahip olduğu, yürüttüğü hizmetinde kamu hizmeti olduğu konusunda kuşku bulunmadığını belirtmiştir. 97 Öte yandan, hangi hizmetin kamu hizmeti kapsamında kalaca- ğının önceden ve objektif olarak belirlenebileceğini savunan görüş, 98 artık kamu hizmeti kavramının sürekli gelişmesi ve değişmesi karşı- sında zayıflamış, dolayısıyla yasa koyucunun Anayasa’ya uygun ol- mak koşulu ile kamusal ihtiyaçların gerekli kıldığı hallerde herhangi bir alanı yasal statü içine alarak bir kamu hizmeti tesis etmesi her za- man mümkün olduğu ileri sürülmüştür. 99 Ancak Anayasa Mahkemesi sübjektif görüşü desteklese de idarenin sorumlu olduğu bazı alanların özelleştirme kapsamında özel hukuka tabi kişilere gördürülmesinin faaliyetin kamu hizmeti olarak kabul edilmesinin önüne geçmeyeceği- ni ve idarenin bu şekilde sorumluluktan kurtulamayacağını haklı ola- rak belirtmiştir. 100 Keza Anayasa’nın 125. maddesi gereğince de idare 96 Bu bakımdan Özay, kamu hizmeti açısından uygulanacak formülü; “1. Ortak, genel yani kollektif karşılanmamış bir gereksinimin bulunması; 2. Bu ihtiyacın bir kere giderilmekle tükenmeyip süreklilik göstermesi; 3. Giderilmediği, daha doğrusu topluma haz vererek giderilmediği, yani tatmin edilmediği takdirde de bir huzursuzluğun baş göstereceği ve böylece kamu düzeninin bozulabileceği ön- görüsü” şeklinde ifade etmiştir. İl Han Özay, “Türkiye’deki Klasik Kamu Hizmeti Anlayışı: ‘Çok Yaşa’ ya da ‘A Tes Amour’”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası , Cilt: LVI, Sayı: 1-4, 1998, s. 295. 97 Uyuşmazlık Mahkemesi, Esas No: 1981/9, Karar No: 1981/19, Karar Tarihi: 13.07.1981. Karar için bkz. Tan, s. 697, dn. 87. 98 Söz konusu objektif görüş için bkz. Çağatay Cem Orak, “Kamu Hizmeti: Tabula Rasa Avrupa Birliği Sürecinde Nasıl Doldurulacak?”, TBB Dergisi , Sayı 68, 2007, s. 166. 99 Sübjektif görüş hakkında daha fazla bilgi için bkz. Orak, s. 168. 100 “Kuşkusuz, Anayasa kurallarına uygun olmak koşulu ile kamusal gereksinimle- rin gerekli kıldığı durumlarda yasama organı herhangi bir alanı yasal statü içine alarak kamu hizmeti kurabilir. Ancak, Anayasa Mahkemesi’nin anayasal dene- tim görevini yerine getirmesindeki değerlendirmeleri saklıdır. Çünkü etkinliği irdeleyip nitelendirmeden Anayasa kurallarına uygunluğunu ya da aykırılığını saptamanın olanağı yoktur”. Anayasa Mahkemesi, Esas No: 1994/43, Karar No: 1994/42-2, Karar Tarihi: 09.12.1994, R.G. No: 22181, R.G. Tarihi: 24.01.1995. Keza Gülan’a göre de kamu hizmetinin belirlenmesi açısından, yasa koyucu tamamen serbest hareket edemeyecektir. İçten faaliyeti ilişkin bir denetimin varlığı yanında, aksaması halinde idarenin bizzat o faaliyeti üstlenerek yapacağı özel hukuk kişi-