Türkiye Barolar Birliği Dergisi 144.Sayı

228 Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Tedbir Nafakasına Dair 25.10.2018 Tarihli ve ... den kalkmadıkça, eş tedbir nafakası ödemekle yükümlüdür. 34 Yargıtay bu görüştedir. 35 İsviçre öğretisinde ve içtihatlarında hâkim olan diğer bir görüşe göre, ekonomik durumu iyi olmayan, sadece kendi ve varsa çocuklarının yaşamını sürdürmeye yetecek bir gelire ve malvarlığına sahip olan, diğer bir deyişle asgarî geçim düzeyinde yaşayan eş aleyhi- ne tedbir nafakasına hükmedilemez. 36 Eşin geliri sadece kendi zorunlu ihtiyaçlarını karşılamaya yetecek düzeydeyse, her iki eşin de zorunlu ihtiyaçlarını karşılamaya yetmeyecek nitelikteyse, bir eşin diğer eşe nafaka ödemesi durumunda her iki eşin de zaruret hâlinde kalması kaçınılmazsa, bu durumda bir eş aleyhine tedbir nafakasına hükmedi- lemez. 37 Eşin fiilen elde ettiği ya da varsayımsal olarak hesaplanan ge- liriyle, eşin zorunlu yaşam giderlerinin karşılaştırılması sonucu ortaya çıkan miktar, onun ödeme gücünü gösterir. Eşin geliriyle zorunlu ya- şam giderleri arasındaki fark, tedbir nafakasına hükmedilmesinin ko- şulunu ve sınırını oluşturur. 38 İsviçre Federal Mahkemesi’nin yerleşik içtihatlarına göre, 39 eşlerin gelirlerinin ve malvarlıklarının her iki eşin ve varsa çocukların asgarî geçim düzeyini karşılamadığı durumlarda, eşin asgarî geçim düzeyine müdahale edilemez. 40 Zira eşin asgarî ge- çim düzeyine dokunulamaması, kişiye en azından zorunlu ihtiyaçlarını karşılayacak düzeyde bir gelir bırakılması, yaşam hakkının bir unsuru olduğu gibi kişi özgürlüğünün ve insan onurunun da bir gereğidir. 41 34 Köseoğlu/Kocaağa, s. 155-156. 35 Yargıtay 3. H.D. de, E. 2014/7856, K. 2014/15055, T. 18.11.2014 kararında, “Dava- lının (nafaka alacaklısının) gelirinin olması veya davacının (nafaka yükümlüsü- nün) gelirinin az olması, nafaka yükümlüsünü ortak giderlere katılma yükümlü- lüğünden büsbütün kurtarmaz. Bu durum, sadece nafaka miktarının takdirinde etkili olabilir” demek suretiyle eşin gelirinin az olmasının, onun aleyhine tedbir nafakasına hükmedilmesini engellemeyeceğini belirtmiştir (www.kazanci.com , E.T. 03.02.2019). 36 Andrea Büchler/Sandro Clausen, “Die Eigenversorgungskapazität im Recht des nachehelichen Unterhalts: Theorie und Rechtsprechung”, Die Praxis des Famili- enrechts, 2015, s. 18; Schwenzer/Büchler, FamKomm Art. 125 ZGB, N. 42-47; Fre- iburghaus, CHK Art. 125 ZGB, N. 30; Hausheer/Spycher/Brunner, s. 36 vd. 37 Schwenzer/Büchler, FamKomm Art. 125 ZGB, N. 42; Dolge, Art. 276 ZPO, N. 9. 38 Büchler/Clausen, s. 18. 39 BGE 140 III 337, E. 4.3; BGE 137 III 59, E. 4.2.1; BGE 135 III 66 E. 2 ff.; BGE 123 III 1, E. 3; BGE 121 I 97, E. 2 und 3; BGE 121 III 301, E. 5 (Dolge, Art. 276 ZPO, N. 9, dpn. 24). 40 Gloor/Spycher, BaK, Art. 125 ZGB, N. 18; Dolge, Art. 276 ZPO, N. 9; Schwenzer/ Büchler, FamKomm Art. 125 ZGB, N. 42. 41 Corinne Zellweger-Gutknecht, BK-Berner Kommentar Band/Nr. VI/1/7/2, Ver- rechnung, Art. 120-126 OR Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationen- recht, Allgemeine Bestimmungen, Das Erlöschen der Obligation, Bern 2012, Art.