Türkiye Barolar Birliği Dergisi 144.Sayı

283 TBB Dergisi 2019 (144) Şebnem AKİPEK ÖCAL / Levent ÖCAL Hukukumuzda hukuki işlemler, taahhüt işlemleri ve tasarruf işlem- leri olarak ikiye ayrılmaktadır. Taşınmazlarda ayni hak kurulması veya ayni hak devrinde taahhüt işlemini genellikle tapu müdürü tarafından düzenleme şeklinde akdedilen sözleşme oluşturmakta, tasarruf işlemi- ni ise, malikin yapacağı tescil talebi oluşturup, bu talebin sonrasında onun tamamlayıcı olgusu olan tescil ile ayni hak geçişi sağlanmaktadır. Oysa, “ön ödemeli konut satışının tapu siciline tescil edilmesi ” ifadesi kanun koyucunun taahhüt ve tasarruf işlemlerini karıştırdığı kanısını uyandırmaktadır. Zira kanun koyucu, “tescil” ifadesini adeta işlemin “şekli”ne işaret ederek kullanmıştır 5 . Bu kullanım hukuken doğru ol- mayıp, tescil, ayni hakkın devrini sağlayan tasarruf işleminin tamamla- yıcı olgusudur. Tescilin taahhüt işlemi niteliği taşımadığı, özellikle de taahhüt işleminin şekli niteliğinde olmadığı açıktır. Tescil ifadesinden ne anlaşılması gerektiği öğretide de tartışılmaktadır 6 . Kanımızca kanun koyucu tescil sözcüğü ile gerçek anlamda tes- cili kastetmemiş, burada taşınmaz satış sözleşmesinin tapu müdürü tarafından düzenleme şeklinde yapılması gerektiğini anlatmak iste- miştir. 7 Zira 41. maddenin üst başlığı “ Şekil şartı ” olup, bu hükümde sözleşmenin şekli düzenlenmeye çalışılmıştır. Bu konuda ÖÖKSHY hükümlerine bakıldığında aslında kanun koyucunun yaşadığı karı- şıklığın boyutunun daha da büyüdüğü anlaşılmaktadır. Yönetmeliğin 6/I hükmünde, ön ödemeli konut satış sözleşmesinin “kat irtifakı dev- rinin tüketici lehine tapu siciline tescil edilmesiyle birlikte yapılacak yazılı bir sözleşme şeklinde ” yapılacağı düzenlenmiştir. Öncelikle belirtilmelidir ki, TMK ve KMK’nın açık emredici hükümlerine göre bu sözleşme res- Böylece taşınmaz üzerinde ayni hak devri gerçekleşmektedir. 5 Numan Tekelioğlu, “Ön Ödemeli Konut Satış Sözleşmesinde Satıcının Teminat Sağlama Zorunluluğu”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Ankara 2018, C. 67, S. 1, s. 85. 6 Bu konudaki farklı görüş ve tartışmalar için bkz. Murat Aydoğdu, Tüketici Huku- ku Dersleri, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 272; Mustafa Alper Gümüş, Tüketici- nin Korunması Hakkında Kanun Şerhi, Vedat Kitapçılık, C.I, İstanbul 2014, s.225; Aslı Makaracı, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Uyarınca Ön Ödemeli Konut Satışı, Yeni Tüketici Hukuku Konferansı, Oniki Levha Yayınevi, İstanbul 2015, s.244; Turgut Öz, “Konusu Taşınmaz Olan Tüketici Sözleşmelerin- de Geçerlilik ve Borca Aykırılık”, Sektörel Bazda Tüketici Hukuku Uygulamaları, Bilgi Yayınevi, Ankara 2015, s. 143; Özmen/Vardar Hamamcıoğlu, s. 31. 7 Aynı yönde değerlendirme yapan Özmen/Vardar Hamamcıoğlu’na göre burada düzeltici yorum yapılması gerekir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Özmen/Vardar Ha- mamcıoğlu, s. 31 vd.