Türkiye Barolar Birliği Dergisi 144.Sayı

356 Hekimin Kusurunun Değerlendirilmesi GİRİŞ Sözleşmeye aykırılık nedeniyle doğan sorumluluk, kusura da- yanan bir sorumluluk hali olduğu için, borçlunun kusuru sözleşme sorumluluğunun kurucu unsurlarından biridir. 1 Sözleşmeden doğan sorumlulukta kusur (akdi kusur), borçlunun mensup olduğu sosyal ve mesleki çevrede yaşayan standart ve normal borçlu tipinin davra- nışından sapan, hukuk düzeninin kınadığı, onaylamadığı bir davranış biçiminin bir niteliğidir. Bu anlamda kusur, borçlunun, örnek borçlu tipi ile karşılaştırıldığı zaman özen konusunda göstermiş olduğu ek- siklik olarak ifade edilebilir. Sözleşmeye aykırılık nedeniyle doğan sorumlulukta, borçlunun göstermesi gerekli özen derecesi, her şey- den önce yüklenmiş olduğu borcun nitelik, kapsam ve içeriğine, son- ra da mensup olduğu sosyal ve mesleki çevredeki makul ve dürüst, orta düzeydeki objektif bir borçlu tipinin bu tür ilişkilerde gösterece- ği özen derecesine göre belirlenir. Borçlu, sözleşme ile üstlenmiş ol- duğu yükümlülükleri ihlal etmiş olmalıdır. Bu durumda kusur genel bir davranış kuralına değil, tamamen özel bir yükümlülüğe ilişkindir. Borçlunun sözleşmeden doğan yükümlülüklerini bilerek, isteyerek ih- lal etmesine kast; bunu önlemek için kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermemesine ise ihmal denir. 2 Özel hukukta ihmal dikkatsiz- lik, tedbirsizlik ve özensizlik hallerini ifade eder. Bu anlamda ihmal, gösterilmesi gereken dikkat ve özen eksikliği anlamına gelmektedir. Ancak sözleşmeden doğan sorumlulukta, borçlu kural olarak her tür kusurundan (TBK. m.114/I) sorumlu olduğu için kusurun türü ve de- recesi büyük önem taşımaz. 3 Bu değerlendirme sürecinde, hekimin ku- suru kast olarak değil, daha çok ihmal olarak karşımıza çıkar. 1 Haluk Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, Akit Dışı ve Akdi Mesuliyet, Anka- ra1961, s.415.; Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Genişle- tilmiş 22.Bası, Ankara 2018. s.815 vd.; Ayrıca bkz. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 18.Bası, İstanbul 2015. 2 Tandoğan, s.415.; Kılıçoğlu, s. 415 vd. 3 TBK m.114 de “Sorumluluğun ölçüsü ve giderim borcunun kapsamı” başlığı altında: “Borçlu, genel olarak her türlü kusurundan sorumludur. Borçlunun so- rumluluğunun kapsamı, işin özel niteliğine göre belirlenir. İş özellikle borçlu için bir yarar sağlamıyorsa, sorumluluk daha hafif olarak değerlendirilir. Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerine uy- gulanır” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm sayesinde, borçlunun somut olaydaki kusurunun türü ve derecesi sorumluluğun kapsamını belirlemek için kullanılabi- lecektir. Tazminat miktarının takdirinde, borçlunun kusurunun derecesi alacak- lının borca aykırılığa razı olması, zararın doğumuna ya da artmasına sebebiyet vermesi şeklindeki ortak kusurlu davranışları gibi bazı unsurlar göz önünde tutu- lacaktır. Kılıçoğlu, s. 827 vd.