Türkiye Barolar Birliği Dergisi 144.Sayı

357 TBB Dergisi 2019 (144) Atiye B. UYGUR I. TIBBİ KUSUR Hekimlik Sözleşmesi, yaşam, sağlık ve kişilik hakları ile çok yakın- dan ilgili olma özelliği ile iş görme sözleşmeleri arasında farklı bir yere sahiptir. Zira hekimlerin faaliyet konusu olan insan, anatomik, fizik ve ruhsal yapı açısından çok karmaşık bir varlıktır. Öyle ki, hekimlik mesleğinin icrası birçok bilinmeyen ve öngörülemeyen risk ile birlikte gerçekleşmektedir. Diğer yandan insanın yaşamı, sağlığı, sırları, öz- gürlükleri vb. maddi – manevi değerleri çağdaş hukuk sistemleri tara- fından kişilik hakkı kapsamında koruma altına alınmıştır. Dolayısıyla, devlet tarafından verilen bir izne dayalı olarak yapılan ve bu niteliği ile toplumda özel bir güven oluşturan hekimlik mesleğinin getirdiği sorumluluklar da, belirli ölçütlere göre özel olarak değerlendirilme- lidir. 4 Hekimler, mesleklerini icra ederken 5 öncelikle hastalarının za- rar görmemesini sağlamak durumundadırlar. Tıp etiği ve hukuk, bu konuda görüş birliği içindedirler. 6 Hekimin tıbbi faaliyetinin kusur açısından değerlendirilmesinde, hekimlik mesleğinin özel davranış standartlarının yani tıbbi standartların esas alınması söz konusudur. 7 4 Çetin Aşçıoğlu, Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluk, Doktorla- rın, Devlet’in ve Özel Hastanelerin Sorumluluğu, Ankara 1993 s. 76-77.; Kaneti, hekimin sorumluluğu alanında, hukukçunun bir denge sağlaması gerektiğini şu şekilde ifa etmektedir: “Bir yandan hastayı hekimin özen eksikliğine karşı koru- mak gereklidir. Diğer yandan hekime yazgının sorumluluğunu taşıtmamak, yeni çözümlerin araştırmasını, daha etkili ama rizikosu daha fazla olan tedavi yön- temlerinin geliştirilmemesini engellememek gerekir”. Ayrıntıları için bkz. Selim Kaneti, “Hekimin Hukuksal Sorumluluğunda Kusur ve İspat Yükü”, Sağlık Hu- kukundaki Yeni Gelişmeler V. Sempozyumu, Türk Hukukunda Hekimin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, Ankara 12-13 Mart 1982, İstanbul 1983, s. 63 vd. 5 Serbest Çalışan Hekim, Kamuda Çalışan Hekim, Özel Sektörde Çalışan Hekim ve Hasta Arasındaki Hukuksal İlişki konusu için bkz., Özge Yücel, “Tıbbi Müda- halenin Hukuka Uygunluğunun Koşulları ve Hasta ve Hekim ile Sağlık Hizmeti Sunucusu Arasındaki Hukuksal İlişkinin Niteliği” Sağlık ve Tıp Hukukunda So- rumluluk ve İnsan Hakları, Editörler : Yrd. Doç. Dr. Özge Yücel, Doç. Dr. Gürkan Sert, Ankara 2018, s. 235 vd. 6 Tıbbi uygulamalar açısından hiç zarar vermeden mutlak yararlı olan bir uygula- manın pek mümkün olmaması nedeniyle yarar ve zararın dengelenmesi ve hasta açısından yarar lehine ağırlıklı kararların alınması günümüzde daha çok savunu- lan bir görüştür. “Tıbbi Etik İlkeler” ve konunun ayrıntıları için bkz. Nesrin Çoba- noğlu, Tıp Etiği, Ankara 2009, s.17 vd.; Oğuz Polat, Tıbbi Uygulama Hataları, s.39 vd.; Robert M. Veatch, The Patient –Physician Relation, The Patient as Partner, Part 2, Indiana University Press 1991, s. 63 vd.; Ayrıca bkz. “Medical Ethics at The Dawn of The 21st Century” Annals of The New York Academy of Sciences, Volu- me 91, New York 2000, Editor: Cohen – Almagor Raphael;, L.Tom Beauchamp/F. James Childress: Principles of Biomedical Ethics, Oxford University Press, 2001 . 7 “Tıbbi standartlar hekimin özenli davranıp davranmadığını belirleyebilmek için