Türkiye Barolar Birliği Dergisi 144.Sayı

359 TBB Dergisi 2019 (144) Atiye B. UYGUR davranma imkânına sahip olup olmadığı önem arz etmiyorsa da, söz- leşmeden doğan sorumluluk açısından kusurun mutlak olarak objek- tifleştirilmesi de mümkün değildir. Somut olaydaki hekimin durumu değerlendirilirken, ortalama bir hekimin sahip olması gereken bilgi bi- rikimi, mesleki yetenek, tecrübe, fizik ve fikri güç dikkate alınacak bir sapma varsa, bu kusur olarak nitelendirilecektir. Bu durumda hekimin kusurunun objektif yönü, zarar veren davranışının tıp alanında kabul görmüş kurallara aykırılık göstermesi; sübjektif yönü ise, hekimin somut olaydaki durum ve koşullar altında mensubu olduğu meslek grubundaki ortalama hekim tipinin göstereceği davranıştan kusurlu olarak sapmış olması şeklinde ortaya çıkmaktadır. 10 Hekimin özen gösterme yükümü 11 değerlendirilirken, örneğin bir hekimin bilgi ve yetenekleri, objektif tipin bilgi ve yeteneklerinden daha üstün olduğu durumlarda, objektif borçlu tipinin bilgi ve yete- nekleri değil, bizzat o hekimin bilgi ve yetenekleri dikkate alınacaktır. Hekimin üst ihtisasının olması ya da birkaç alanda birden uzmanlaş- mış olması, bu gibi durumlara örnek olarak verilebilir. Uzman bir he- kimden beklenen özenin, pratisyen bir hekimden beklenen özenden daha fazla olmasının nedeni de budur. Aynı şekilde, hekimin çalıştığı yer ve kurumun fiziki şartları ve sahip olunan tıbbi donanımlar da bu açıdan kendi içinde değerlendirilmelidir. Yargı kararlarında da, titiz bir ihtimam ve dikkat göstermek, hem mesleki hem de hayat tecrübe- lerine göre özenli davranmak ve gerekli tüm tedbirleri almak hekimin, özen gösterme yükümünün ölçüsü olarak kabul edilmektedir. 12 10 Mehmet Demir, “Hekimin Sözleşmeden Doğan Sorumluluğu” Ankara Üniversi- tesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl 2008, Cilt : 57, S.3, s. 247. 11 Hekimlik Sözleşmesinin hukuki niteliği, hem öğretide (baskın görüş olarak) hem de Yargıtay kararlarında vekâlet sözleşmesi olarak nitelendirilmektedir. Bu ne- denle hekimin özen gösterme borcu, TBK m.506/3 hükmü gereği “Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmet- leri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır”. Yücel, s.241 vd.; Ayrıca bkz., Alper Gümüş: Türk İsviçre Borçlar Hukukunda Vekilin Özen Borcu, İstanbul 2001. 12 “…Taraflar arasındaki ilişki vekâlet sözleşmesidir. Vekil, vekâlet görevini yeri- ne getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davra- nışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle, vekil konumunda olan doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkânları kul- lanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir…” Yargıtay 13.HD., E.2016/25663, K.2018/7615 T.4.7.2018.; “…Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. Vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonu-