Türkiye Barolar Birliği Dergisi 144.Sayı

401 TBB Dergisi 2019 (144) Hakan PEKCANITEZ yetkisinin istinaf mahkemesine ait olması yönündeki kuralın esas alınarak karar verilmesidir. İstinaf mahkemeleri bu ilke ışığında de- ğerlendirme yapılarak karar verilmelidir. 36 Belirli araştırmalar, eksik incelemelerin tamamlanması elbette isti- naf mahkemesi tarafından yerine getirilebilir. İlk derece mahkemesin- den talep edilenlerden önemli bir kısmı hakkında ilk derece mahke- mesi karar vermemişse, yeni vakıaların ve bununla ilgili yeni delillerin istinaf mahkemesi tarafından tamamlanarak karar verilmesi gerekir. Ancak istinaf mahkemesi yeni vakıa ve yeni deliller tüm dava mal- zemelerine bakıldığında, önemli bir kısmı tamamlanmamış toplanma- mış ise, bu konuda istinaf mahkemesi ilk derece mahkemesinin yerine geçerek ilk derece mahkemesi tarafından hüküm verilmeyen bir konu hakkında karar vermek durumunda olmamalı ya da ilk derece mahke- mesi yerine önemli miktarda delili kendisi toplamak zorunda kalma- malıdır. Ancak bu halde dahi her iki tarafın menfaati varsa, özellikle davanın daha kısa sürede sonuçlanması ya da usûl ekonomisi gereği daha ucuz toplanması, ilk derece mahkemesine geri gönderme her hal- de yapılmayacaktır. Özellikle ilk derece mahkemesine dosyanın geri gönderilmesi cezalandırıcı karakterde olmamalıdır Ancak ilk derece mahkemesi çok ciddi yargılama hataları yapmış ise bu durum saklıdır. İstinaf mahkemesi istinaf başvurusu üzerine dosyayı ilk derece mah- kemesine geri gönderme konusunda serbest değildir. Dosyanın ilk de- rece mahkemesine gönderilmesi ancak belirli hallerde mümkündür. Bu hallerden birincisi davanın önemli bir kısmı hakkında ilk derece mahkemesinde karar verilmemiş olmasıdır. Buradan küçük boşluk ya da eksikliklerin istinaf mahkemesi tarafından tamamlanacağı sonucu çıkarılmamalıdır. Davanın esaslı kısmı elbette matematiksel olarak ifa- de edilemez. Özellikle önemli ölçüde tamamlanmamış tahkikat için bu söz konusu olabilir. Ancak dikkat edilmelidir ki, bu her halde bir is- tisnadır. Dosyanın geri gönderilmesinde sadece tarafların menfaatleri değil, masraf da dikkate alınarak karar bağlanmalıdır. 37 İstisna olarak dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesi kabul edilmiştir. İstinaf mahkemesi ancak eksiklikler önemli ölçüde ise bu istisnayı kul- 36 Reetz/Hilber, in Sutter Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm, 2. Aufla- ge, Genf 2013, Art.318 N.26. 37 Spühler, K., Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Volume II, Art.318 N.5-7.