Türkiye Barolar Birliği Dergisi 144.Sayı

402 Yargıtay Yönünden Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Değerlendirilmesi lanmalıdır. Özellikle kanunun düzenlemesinde lafzen bunu yapabilir olarak ifade edildiğinden, istinaf mahkemesi buna rağmen eksikliği kendisi de tamamlayarak karar verebilir. Dava dosyasının ilk derece mahkemesine geri gönderilmesinin istisnai nitelikte oluşu ve usûl eko- nomisi delillerin toplanmasının istinaf mahkemesine ait olması yönü- nü ağır basmaktadır. 38 İsviçre hukukunda da ilk derece mahkemesi istinaf mahkemesinin geri gönderme kararı ile bağlıdır. Ancak bu kararla, ilk derece mah- kemesinin yeniden verdiği kararın istinafında da istinaf mahkemesi önceki kararı ile bağlıdır. Avusturya Usûl Kanunu’nun 496. paragrafında, istinaf mahke- mesinin yeniden karar verilmesi için dosyayı ilk derece mahkemesi- ne göndermesi düzenlenmiştir. Bu hallerden ilki, istinaf mahkemesi tarafından kaldırılan ilk derece mahkemesinin verdiği kararda talep sonucu hakkında tam olarak karar verilmemiş olmasıdır. İkinci olarak ilk derece mahkemesindeki yargılamada, uyuşmazlık hakkında doğru karar verilebilmesi için dava yeteri kadar aydınlanmamış ya da esaslı karar verilmesini engellemişse dosya ilk derece mahkemesine gönde- rilmelidir. İlk derece mahkemesinin kararı içerik olarak eksik ise veya esaslı biçimde usûle aykırı ise bu takdirde dosya ilk derece mahkeme- sine geri gönderilmektedir. Alman hukukunda istinaf mahkemesi istinaf sebeplerinin varlığı- nı tespit ederse, kural olarak sadece verilen hükmü kaldırmakla (ip- tal etmekle) yetinmez (judiciumrescindens), bunun yerine yeni doğru olan karar verir (judicium rescissorium). Yeniden karar verilebilmesi için gereken eksik tahkikatın tamamlanması ve karar için gerekli olan delillerin tamamlanması da istinaf mahkemesinin görevi içindedir. İs- tinaf mahkemelerinin hükmü kaldırmasından sonra dosyanın ilk dere- ce mahkemesine geri gönderilmesi, ilk derece mahkemesinde yeniden tahkikat yapılması gerekli ise söz konusu olmaktadır. Ayrıca istinaf mahkemesindeki duruşmada bunun taraflardan birisi tarafından talep edilmesi gereklidir. Eğer bir talep olmazsa istinaf mahkemesi ağır hata- yı dahi kendisi halletmelidir. Tarafın talebi olsa da bu konuda ilk dere- 38 Staehelin, A./Staehelin, D./Grolimung, P., Zivilprozessrecht, 2. Auflage, s. 498; Volkart, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürih 2011, DIKE Komm-ZPO, Art.318 N.4-8, s. 1806.