Türkiye Barolar Birliği Dergisi 144.Sayı

404 Yargıtay Yönünden Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Değerlendirilmesi 3 no’lu bentte yer alan sebebin varlığı halinde istinaf mahkemesi tüm itirazları incelemeli ve sonuçlandırmalıdır. 7 numaralı bentte ise talebe gerek olmaksızın dosya ilk derece mahkemesine gönderilir. 40 Alman hukukunda istinaf mahkemesi tarafından verilen kararın kaldırılarak ilk derece mahkemesine gönderilmesi de sadece sınırlı sa- yıda öngörülmüştür. Hukukumuzdan farklı olarak ayrıca taraflardan birisinin (7. bent hariç) talebi aranmıştır. Alman hukukunda yapılan son reformda, istinaf mahkemelerinin dosyayı ilk derece mahkemesine geri gönderme imkânları kısıtlanmış ve kural olarak tarafların bu yönde talepte bulunması şartına tabi kı- lınmıştır. ZPO 538’e göre istinaf mahkemesinin davayı ilk derece mah- kemesine geri gönderebilmesi için yargılamanın ağır bir hata ile malûl olması ve bu hatadan dolayı delillerin istinaf mahkemesince toplanma- sının kapsamlı, zaman alıcı ve masraflı olması gerekmektedir. Örneğin çok sayıda tanığın ya da bilirkişi incelemesinin yaptırılması gerekiyor- sa, tanıkların uzak yerlerde oturmaları ve istinaf mahkemesine gelme- leri zor ise delil toplamanın zor ve masraflı olduğundan söz edilebilir. Yukarıda incelediğimiz üç ülkede de istinaf mahkemeleri tara- fından verilen kararın kaldırılarak dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesi istisnai hallerde ve sınırlı sayıdaki sebeplere binaen ka- bul edilmiştir. Bu nedenle istinaf mahkemeleri ilk derece mahkemele- rinin vermiş oldukları kararları kaldırdıktan sonra yeniden yargılama yaparak bir karar vermek yerine, kolay yolu seçerek tekrar ilk derece mahkemesine gönderme yolunu tercih edecek olurlarsa, bu kanunun amacına aykırı olacaktır. Böyle bir uygulama usûl ekonomisine de cid- di biçimde aykırılık teşkil edecektir. Zira bu dosyaların ilk derece mah- kemesi ile istinaf mahkemesi arasındaki gidiş ve gelişleri, hem zaman kaybına neden olacak hem de istinaf mahkemelerinin asıl görevini ye- rine getirmemesi gibi bir sonucu ortaya çıkaracaktır. 41 İstinaf mahkemelerinin görevine başlamasıyla birlikte yukarı- da açıklamaya çalıştığımız tehlike özellikle Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 363. maddesinin 1 a 6. bendiyle ilgili uygulama bakımın- dan dikkat çekicidir. HMK m. 363/1-a, 6. bendi şu şekildedir. 40 Bu maddenin çevirisi bakımından farklılıklar için bkz. Akil C., İstinaf Kavramı, Ankara 2010, s. 321 dn. 12. 41 Taşpolat Tuğsavul M., İstinaf İncelemesinin Sonunda Verilebilecek Kararlar, TBBD 2018/Ocak-Şubat s. 318 vd.