Türkiye Barolar Birliği Dergisi 144.Sayı

81 TBB Dergisi 2019 (144) Hakan KIZILARSLAN hallerde ihbar veya şikâyette bulunan, fiilin suç olduğu kanaatiyle başvuruda bulunmuşsa da birtakım sebeplerle ortada suç bulunmaya- bilir. Bu konuda ceza genel hukuku öğretisi açısından birkaç olasılık gündeme gelmektedir. 1. Olayda ceza normunun varlığında yanılma olabilir Ceza hukukunda “ tipiklik” ; yapılan bir fiilin kanundaki tanıma uy- gun olmasıdır. 52 Tipiklik oluşabilmesi için; işlenen fiilin önceden bir ya- sada tanımlanmış olması ve fiilin bu tanıma uygun olması gerekmek- tedir. Kanunilik unsuru olarak da tanımlanan tipikliğin bulunmaması halinde “ Mefruz (Hayali-sözde) Suç ” tan bahsedilmektedir. Fail suç işlediğini sanmaktaysa da aslında olayda bir suç yoktur. 53 Mefruz suç; “hukuki yanılmaya dayanan” 54 ve “fiili yanılmaya dayanan” 55 olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Müşteki veya ihbarcı tarafından, olayda hu- kuki veya fiili yanılmaya dayalı şekilde, tipikliğe uymayan bir suçun ihbar veya şikâyet edilmesi halinde, Cumhuriyet savcısının, doğrudan SYOK vererek soruşturmaya hiç başlamaması gerekmektedir. CMK m.158/(6) madde metninde, “ fiilin suç oluşturmadığı” şek- linde bir tanımlamada bulunulmuş olması, sadece mefruz suçlar açı- sından CMK m. 158/(6) fıkrası hükmünün uygulanabileceği düşünce- si oluştursa da; mefruz suçun hukuki niteliği gereği, kanaatimizce her türlü mefruz suçu bu kapsamda saymak gerekmektedir. Cumhuriyet savcısının, kendisine gelen ihbar veya şikâyette, iş- lendiği iddia edilen fiilin herhangi bir suçu oluşturmadığı konusunda açık ve net bir kanaat edindiği hallerde, SYOK yetkisini kullanabilece- ğini kabul etmek gereklidir. 2. Olayda açık bir soruşturma engeli olabilir Yasa açıkça “ İhbar ve şikâyet konusu fiilin suç oluşturmadığı ” şek- linde bir tanımlama ve daraltma uygulayarak, sair soruşturma engel- lerinin bulunması halinde, savcının bu kararı verip-veremeyeceği ko- 52 Timur Demirbaş, “Ceza Hukuku Genel Hükümler”, 12. Baskı Seçkin Yayınevi, 2017, sh. 53 Demirbaş, a.g.e., sh.201 54 Failin kanuni tanımın tamamında yanılması (Demirbaş, a.g.e. sh. 201) 55 Faili kanuni tanımın esasında değil unsurlarında yanılmaktadır. (Demirbaş, a.g.e., sh. 201)