Türkiye Barolar Birliği Dergisi 145.Sayı

114 Uygulamada Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat (CMK m. 141-144) kararları kanuna aykırı ise, hükümlülük süresinden fazla olup olma- dığına bakılmaksızın, bu bent değil, CMK 141/1-a uyarınca tazminat talep edilecektir. İlk tazminat nedeni mahkûm olan kişinin gözaltı ve tutukluluk- ta geçirdiği sürelerin hükümlülüğünden fazla olmasıdır. Bu halde sa- nığın mahkûm olduğu ceza ile gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süre arasındaki fark nedeniyle oluşan zararın karşılanması söz konusudur. Yargıtay, hükümlülük süresinin bihakkın tahliye süresi olduğunu ka- bul etmektedir. 132 Bununla birlikte tutuklu yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle, sanık hakkında kesinleşmiş bir hüküm olmadığından, ce- zaevinde tutuklu olan sanığın 5275 sayılı Kanun’un 107. maddesinde öngörülen şartlı salıvermeden yararlanamadığından dolayı cezaevin- de daha fazla kalıp mağdur olduğundan, Anayasa’nın 90/5. madde- sine göre bağlayıcı olan AİHS’nin 5/3. maddesi gereğince, tazminatın şartla salıverme tarihinden itibaren hesaplanması gerektiğine karar vermektedir. 133 Ancak kanunda açıkça, “ hükümlülük sürelerinden fazla olan ” kısım için tazminat ödeneceği düzenlendiğinden, hükümlülük- ten mahsup edilecek süre, şartla salıverme süresi değil, bihakkın sa- lıverme süresidir. 134 Diğer bir ifade ile mahsup işleminde şartlı salıve- rilme süresinin dikkate alınmaması gerekir. Kaldı ki şartlı salıverme herkesin yararlanacağı, kesin bir hak olmaması nedeniyle şartla salı- verme süresi içindeki tutukluluk süresinin tazmini ancak muhtemel bir zarar olarak nitelendirilebilir. 135 Kanımızca tutuklu yargılamanın uzamasından dolayı sanığın şartlı salıverme süresinden yararlanama- ması nedeniyle cezaevinde daha fazla kalması durumunda, bu bent kapsamında değil, tutuklamada makul sürenin aşılmasını tazminat nedeni olarak düzenleyen CMK 141/1-b veya tutuklamanın, isnat edi- len suçun cezasına göre, ölçülülük ilkesine aykırı olduğundan dolayı tutuklama kararının kanuna aykırı olmasını tazminat nedeni olarak 132 Yargıtay 12. CD, 14.1.2019, 2018/8362, 2019/449; Yargıtay 12. CD, 19.11.2018, 2018/5106, 2018/10883; Yargıtay 12. CD, 10.9.2018, 2018/4512, 2018/7907; Yargı- tay 12. CD, 11.6.2018, 2018/2849, 2018/6508; https://karararama.yargitay.gov.tr / YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ (05.05.2019). 133 Yargıtay 12 CD, 10.2.2016, 2015/3723, 2016/1723; Yargıtay 12. CD, 24.4.2014, 2014/832, 2014/10020; https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBanka- siIstemciWeb/ (05.05.2019). 134 Hakeri/Ünver, s.495; Hakeri, s. 101; İsmail Malkoç/Mert Yüksektepe, Ceza Mu- hakemesi Kanunu, Malkoç Kitabevi, Ankara 2008, s.720; Yaşar, s.1027. 135 Hakeri, s.101.