Türkiye Barolar Birliği Dergisi 145.Sayı

153 TBB Dergisi 2019 (145) Nabi ÖZALP arama tedbiri açısından sadece “ arama kararının ölçüsüz bir şekilde ger- çekleştirilmesi ” tazminat nedeni olarak öngörülmüştür. Koşulları oluş- madan verilen ve bu nedenle de hukuka aykırı olan bir arama kara- rı nedeniyle tazminat talep edilmemesi bir eksiliktir. Yine CMK’nın 141/1. maddesinin (c) bendinde, kanuni hakları hatırlatılmadan tutuk- lama kararı verilmesi tazminat nedeni olarak düzenlemesine karşın kanuni haklar hatırlatılmadan yakalama ve gözaltına alma işlemleri- nin yapılması tazminat nedeni olarak düzenlenmemiştir. Tutuklama ile gözaltı ve yakalama arasındaki bu ayrımın mantıklı bir gerekçesi bulunmamaktadır. Yapılacak bir kanun değişikliği ile tüm koruma tedbirlerinin maddeye eklenmesi ve arama ile ilgili her türlü hukuka aykırılıkların tazminat nedeni olarak düzenlenmesi yerinde olacaktır. 5320 sayılı Kanun’un geçici 8. maddesine göre, suç soruşturması ve kovuşturması sırasında yapılan her türlü işlem veya alınan karar nedeniyle açılacak tazminat davasının Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141. ve devamı gereğince ağır ceza mahkemesinde görüleceği dü- zenlenmesine karşın, CMK’nın 141/1. maddesinde tazminat nedeni olarak sınırlı sayıda koruma tedbiri belirtilmiştir. Bu düzenleme ne- deniyle CMK’nın 141/1. maddesinin kapsamı dışında kalan koru- ma tedbirleri nedeniyle HMK’nın 46 ila 49 maddelerine dayanılarak tazminat davası açılması mümkün değildir. Ayrıca CMK’nın 141/3. maddesi gereğince, CMK’nın 141/1. maddesinde belirtilmeyen koru- ma tedbirleri nedeniyle kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumlu- luk hâlleri de dâhil olmak üzere hâkimler ve Cumhuriyet savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle, hâkim ve sav- cılara karşı dava açılamaz. Örneğin açıkça kanuna aykırı olarak uy- gulanan iletişimin denetlenmesi (CMK m. 135) kararı nedeniyle zarar gören kişiler gerek CMK’nın 141 ve devamı gerekse HMK’nın 46 ve devamı maddelerine göre tazminat talep edemez. Keza Danıştay ka- rarlarına göre, yargısal faaliyet nedeniyle Adalet Bakanlığı aleyhine de dava açılamaz. Bu durum hukuk devleti ilkesi (Anayasa m. 2) ve hak arama özgürlüğü (Anayasa m. 36) ile bağdaşmamaktadır. Bu neden- le 5320 sayılı Kanun’un geçici 8. maddesinin yürürlükten kaldırılarak CMK’nın 141/1. maddesinde belirtilmeyen koruma tedbirlerinin uy- gulanmasından zarar görenlere HMK’nın 46 ve devamı maddelerine göre dava açma imkânı tanınması veya bütün koruma tedbirlerinin CMK’nın 141/1. maddesinin kapsamına alınması gerekir.