Türkiye Barolar Birliği Dergisi 145.Sayı

215 TBB Dergisi 2019 (145) Reşit KARAASLAN reket etmiştir. Bilme (tasavvur) teorisi taraftarlarına göre olası kastın kabulü açısından sadece kastın bilme unsuru yeterli görülmeli, isteme unsuru olası kastın varlığı için şart koşulmamalıdır. Bu yazarlara göre, isteme teorisi taraftarlarınca savunulan, olası kast ve bilinçli taksir bil- me unsuru ( kognitives Element ) bakımından örtüşmekte, isteme unsuru ( voluntatives Element ) bakımından ayrılmaktadır görüşü, 32 reddedilme- lidir. İsteme teorisi taraftarlarına göre bilinçli taksir, kastın alanından taksir alanına dâhil edilen uydurma bir kavramdır; 33 zira neticenin gerçekleşmesini ihtimal dâhilinde gören ya da olası kabul eden kişi, yasak normunu ihlal ettiğini bilmekte; diğer bir ifadeyle haksızlığı gerçekleştirme kararını verdiğini ilan etmektedir. Bir başka ifadeyle fail, somut olarak tipik neticenin gerçekleşmesini ihtimal veya imkân dâhilinde görmesine rağmen hareket etmiş ise, meydana gelen neti- ce failin hukuki değeri ihlal etmek için verdiği kararın bir sonucudur. Olası kastın kabulü için buna ilave bir şarta da lüzum yoktur. 34 (2) Bilme teorisi gibi olası kastın isteme unsurunu reddeden ve kendi içinde sübjektif ve objektif varyasyon olarak ikiye ayrılan risk (normatif) teorisinin genel çıkış noktası, kast kavramının normatif bir yapıya büründürülmesi gerekliliğine ilişkin düşüncedir. Failin kendi değerlendirmesini temel alan sübjektif teoriye göre, suç tipinin gerçek- leşmesi bakımından ihtimal dışı olmayan bir riskin farkına varmasına rağmen söz konusu fiili işleyen kişi, olası kastla hareket 35 etmiştir. 36 Risk teorisinin objektif varyasyonu savunan yazarlara göre ise, failin psikolojik-manevi durumuna ilişkin kıstaslar somut olayda olası kas- tın mı yoksa bilinçli taksirin mi kabul edilmesine ilişkin yapılan araş- tırmada değerlendirilmeye alınmamalıdır. Failin bilinçli olarak hare- ket etmiş olduğu hallerde, kastının varlığı kabul edilmelidir. Tipik kast tehlikesi teorisi ( typische Vorsatzgefahr ) olarak da adlandırılan objektif 32 Yar. 12. CD., 16.12.2015, E: 2015/9599, K: 2015/19317: “Olası kast ve bilinçli taksir öngörme unsuru itibariyle örtüşmesine rağmen, isteme unsuru bakımından ayrıl- maktadır.” 33 Koca/Üzülmez, s. 177. 34 Koca/Üzülmez, s. 174 vd., 177 vd.; Özgenç, s. 248 vd., 289 vd.; Jakobs, § 8 kn. 21 vd. 35 Bozbayındır, s. 126 vd.; Heinrich, C. I, kn. 301; Hillenkamp, s. 4; Roxin, Band I, § 12 kn. 58 vd. 36 Harro Otto, Grundkurs Strafrecht, Allgemeine Strafrechtslehre, 7. Auflage, Walter de Gruyter, Berlin, 2004, § 7 kn. 35 vd.