Türkiye Barolar Birliği Dergisi 145.Sayı

216 Ölüm veya Yaralanma ile Sonuçlanan Yasadışı Araba Yarışlarının Olası Kast-Bilinçli ... risk teorisine göre, 37 sübjektif varyasyondan farklı olarak, hareketin riskli olup olmadığı failin kendi değerlendirmesine göre değil, aksine objektif üçüncü kişinin bakış açısına göre yapılmalıdır. Dolayısıyla fai- lin hareketiyle oluşturduğu tehlike makul bir üçüncü kişi ( vernünftiger Dritter ) tarafından riskli olarak addedilebiliyorsa, netice faile kast üze- rinden isnat edilmelidir. 38 (3) İsteme teorisi taraftarlarına göre ise, olası kastın bilme unsu- runun (bilişsel unsur/entelektüel unsur/öngörme unsuru = kognitives Element ) yanında isteme unsuru (iradilik unsuru = voluntatives Ele- ment ) da mevcuttur. Bu yazarlara göre failin, olası kastla hareket etti- ğinin kabulü için: (a) failin neticenin ortaya çıkışını ihtimal dâhilinde hesaba katması ve ayrıca da neticeyi kabullenerek göze alması (ka- bullenme teorisi/rıza teorisi = Billigungstheorie/Einwilligungstheorie ); 39 (b) ortaya çıkacak muhtemel neticeyi önemsememesi veya hatta bu sonucu olumlu karşılaması (kayıtsız kalma teorisi/önemsememe te- orisi = Gleichgültigkeitstheorie ); 40 (c) muhtemel neticenin ortaya çık- ma ihtimalini ciddiye alması ve bu neticeyi kabullenmesi, neticeye razı olması (ciddiye alma teorisi/karar teorisi = Ernstnahmetheorie/ Entscheidungstheorie ); 41 (d) iradesini ortaya çıkma ihtimalini ciddiye al- dığı yan neticen kaçınmaya doğru yönlendirmemesi (kaçınma teorisi/ neticeyi önleme iradesi teorisi = Vermeidungstheorie ), 42 gerekmektedir. Oldukça karmaşık gibi gözüken isteme teorisi aslında çok basit bir mantıktan hareket etmektedir: Kast, suçun kanuni unsurlarını bilerek ve isteyerek gerçekleştirmektir (TCK m. 21/1). Bu ifade sadece doğ- rudan kastı değil, olası kastı da tanımlamaktadır. Mademki olası kast, kast kavramının içinde yer alır öyleyse olası kast da isteme unsuru- na sahiptir. Olası kastın özellik gösterdiği tek husus, bilme ve isteme unsurlarının derecelerinin ve yoğunluklarının doğrudan kasttan farklı oluşudur. Kast, suçun unsurlarının istenerek gerçekleştirilmesi, taksir 37 Bozbayındır, s. 129 vd.; Heinrich, C. I, kn. 301; Hillenkamp, s. 4 vd.; Roxin, Band I, § 12 kn. 47 vd., 65 vd. 38 Puppe, in: NK-StGB § 15 kn. 64 vd., 84 vd. 39 Bozbayındır, s. 140 vd.; Heinrich, C. I, kn. 300; Hillenkamp, s. 6; Roxin, Band I, § 12 kn. 36 vd. 40 Bozbayındır, s. 144 vd.; Heinrich, C. I, kn. 300; Hillenkamp, s. 6 vd.; Roxin, Band I, § 12 kn. 40. 41 Bozbayındır, s. 148 vd.; Heinrich, C. I, kn. 300; Hillenkamp, s. 8 vd.; Roxin, Band I, § 12 kn. 75 vd. 42 Bozbayındır, s. 146 vd.; Heinrich, C. I, kn. 300; Hillenkamp, s. 7 vd.; Roxin, Band I, § 12 kn. 53 vd.