Türkiye Barolar Birliği Dergisi 145.Sayı

218 Ölüm veya Yaralanma ile Sonuçlanan Yasadışı Araba Yarışlarının Olası Kast-Bilinçli ... Türk Ceza Kanunu da olası kast - bilinçli taksir ayrımında isteme teorisini temel almıştır. 46 Ancak kanun koyucunun bunu oldukça do- lambaçlı bir şekilde TCK’ya yansıttığının da altı çizilmelidir. TCK m. 21/2’ye göre “ kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebi- leceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde, olası kast vardır.” Hemen fark edileceği üzere, TCK olası kastın tanımında isteme unsu- runa (iradi unsur = voluntatives Element ) yer vermemiştir. Bu durum ilk bakışta kanun koyucunun bilme teorisini takip ettiği izlenimini yaratmaktadır. Kanun koyucunun TCK’nın 21. maddesine ilişkin kale- me aldığı gerekçe de bu izlenimi destekler niteliktedir. 47 Tüm bunlara rağmen kanun koyucunun olası kast – bilinçli taksir ayrımında isteme teorisini takip ettiği kabul edilmelidir. Kanun koyucu bir taraftan kastı “ suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilme- si ” (TCK m. 21/1) şeklinde tanımlamış, diğer taraftan da bilinçli taksi- rin tanımına yer vermiştir. Gerçekten de TCK m. 22/3’e göre “ kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır. ” Öngörme unsuruna hem TCK m. 21/2’de hem de TCK m. 22/3’te yer verilmiş olması bir arada okunduğunda ortaya şu tablo çıkmaktadır: Kanun koyucu olası kast ile bilinçli taksir ara- sındaki ayrımı isteme unsuru üzerinden yapmış ve öngörülen fakat istenilmemiş olan neticeden doğan sorumluluğun bilinçli taksirin, ön- görülmüş ve yine de kabullenilmiş, razı olunmuş neticeden doğan so- rumluluğun ise olası kastın uygulama alanına girdiğini kabul etmiştir. 11 kn. 25 vd.; Heinrich, C. I, kn. 300; Jescheck/Weigend, s. 299 vd.; Kühl, § 5 kn. 84 vd.; Roxin, Band I, § 12 kn. 21 vd.; Johannes Wessels/Werner Beulke/Helmut Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil – Die Straftat und ihr Aufbau, 44. Auflage, C. F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 2014, kn. 214 vd. 46 Kanun koyucunun olası kast ve bilinçli taksirin tanımını yapmasının ve olası kast- ta ceza indirimi (TCK m. 21/2) ve bilinçli taksirde ceza artırımı (TCK m. 22/3) öngörmesinin yerinde olup olmadığı hususunda, Bozbayındır, s. 307 vd. 47 TCK m. 21 gerekçesinin ilgili kısmı: “Olası kast durumunda suçun kanuni tanı- mında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülme- sine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gel- mesini kabullenmektedir. Mevzuatımıza giren yeni bir kavram olan olası kastla ilgili uygulamadan bazı örnekler vermek yararlı olacaktır. Yolda seyreden bir oto- büs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanma- sına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden her an birilerinin geçtiğini görmüş; fakat buna rağmen kavşakta durmamış ve yo- luna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü, meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları kabullenmiştir.”