Türkiye Barolar Birliği Dergisi 145.Sayı

224 Ölüm veya Yaralanma ile Sonuçlanan Yasadışı Araba Yarışlarının Olası Kast-Bilinçli ... edilmelidir ki, yasadışı araba yarışları da dâhil olmak üzere, olası kast – bilinçli taksir ayrımının tartışıldığı olayların çoğunda failin irrasyonel davranışları mevcuttur. 60 Bu anlamda, failin kişisel durumunu cezanın tayininde göz önünde bulundurmak doğru olsa da, failin mantık dışı davranışlarını sırf onun lehine değerlendirmeye almak ve böylece fai- lin kişiliğini sübjektif isnadiyet hususunda neredeyse tek karar verici durumuna getirmek, cezanın amacıyla da uyumsuz olacaktır. Cezanın genel ve özel önleme amaçlarının birlikte değerlendirildiği bir sistem- de, yalnızca hukuk failden değil, fail de hukuktan öğrenmelidir. 61 Son olarak belirtmek gerekir ki, olası kastta isteme unsuruna yer verilmesi- nin bugün genel kabul gören finalist öğreti ile uyumlu kabul edilmesi noktasında da sıkıntılar mevcuttur; zira finalist öğretiye göre failin ha- reketiyle neticeyi meydana getirme amacı gütmüş olması gerekmekte- dir. Oysaki olası kastın isteme unsuru bulunduğunun kabulü, bu kast çeşidinin uygulama alanını muhtemel yan neticelerle sınırlı tutmak demek olmaktadır. Muhtemel yan netice halinde ise, finalist öğretinin öngördüğü şekilde bir gaiden bahsetmek hiç de kolay değildir. 62 Ancak sırf bu düşüncelerden dolayı bilinçli taksiri uydurulmuş bir kavram olarak nitelemek, taksiri sadece basit taksirden ibaret görmek, olası kast ile bilinçli taksir arasındaki tek ayırıcı kıstası bilme unsuru kabul etmek ve bunun doğal sonucu olarak da bilinçli taksir kabul edi- len durumların her zaman olası kast olarak değerlendirilmesini istemek doğru olmayacaktır. Gerek bilme gerekse de risk teorilerinin TCK’nın öngördüğü sistem ile açık bir şekilde uyumsuz olması dışında, olası kastın bilme ve isteme unsurlarından müteşekkil bir yapı olduğuna dair gerekçeler şu şekilde özetlenebilir: Öncelikle belirtmek gerekir ki, muhtemel yan neticeleri olası kast kapsamına dâhil etmek, finalist öğ- reti ile ilk bakışta zor gözükse de, finalist öğretinin gerçek amacı göz önünde bulundurulduğunda, imkânsız değildir. Bilindiği üzere finalist öğreti tipik hareketi sadece dış dünyadaki nedensellik sürecini hareke- te geçiren eylem olarak gören klasik öğretinden ayrılmış, tipik hareketi failin gayesine göre yorumlamış ve bunun sonucu olarak da manevi unsurları klasik öğretiden farklı olarak kusurluluğun kapsamından çı- 60 Momsen, in: KriPoZ 2018, s. 89. 61 Kubiciel/Wachter, in: HRRS 2018, s. 334; Puppe, in: ZIS 2017, s. 442. 62 Kıyaslayınız Bozbayındır, s. 65.