Türkiye Barolar Birliği Dergisi 145.Sayı

22 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesi • İlgili kişinin maruz kalma riski altında olduğu cezanın ciddiyeti. 39 Yukarıda belirtilen üç kriter zaman zaman “Engel kriteri” olarak adlandırılmaktadır. 40 Bu kriterlerden suçun mahiyeti ve ilgili kişinin maruz kalma riski altında olduğu cezanın ciddiyeti kümülatif değil al- ternatif kriter olarak değerlendirilmektedir. Bu durum üç kriterin ayrı ayrı değerlendirilmesi sonucu suçun varlığına ilişkin net bir karara ulaşılamadığı durumlarda üç kriterin kümülatif olarak değerlendiril- me olanağını dışlamaz. 41 Engel kriteri yargılama sürecinde ceza hukuku kapsamında suç isnadı olup olmadığının kararlaştırılması ve AİHS madde 6 ve 7’nin uygulanması açısından kritik bir önem taşımaktadır. Bu yönüyle il- gili kriterin suç kavramıyla sıkı bağlantısının olduğu söylenebilir. AİHM’nin görüşüne göre iç hukuk bir suçu “cezai” olarak nitelen- dirdiyse Sözleşme’nin ilgili maddeleri uygulanır. Aksi durumda da Sözleşme’nin ilgili maddelerinin uygulanması gündeme gelebilir. Böyle bir halde Strazburg Mahkemesi suçun mahiyeti kriterini birçok faktörü 42 göz önünde bulundurarak inceleyebilir. AİHM, kişinin ma- ruz kalma riski altında olduğu cezanın ciddiyeti kriterini kanunda ön- görülen cezanın üst sınırını dikkate alarak değerlendirir. 43 Suç kavramının netleştirilmesi için AİHM’nin içtihatlarına bak- mak faydalı olabilir. AİHM, Çelikateş ve Diğerleri - Türkiye başvu- rusunda askeri disiplin cezasını AİHS madde 7 kapsamında suç ola- rak görmemiştir. Yüksek Askeri Şura, emre itaatsizlik ve ahlaka aykırı davranışlar sebebiyle başvurucuların görevlerine son vermiştir. Uyuş- mazlık Avrupa Mahkemesine intikal ettiğinde, AİHM göreve son ver- 39 İbid, § 7 40 AİHM, Engel ve Diğerleri - Hollanda, 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72, 5370/72, 08.06.1976, § 82 41 AİHM (Büyük Daire), Sergey Zolotoukhine - Rusya, 14939/03, 10.02.2009, § 53 42 Bu faktörler arasında “söz konusu hukuk kuralının sadece belirli bir guruba yö- nelik olup olmadığı ya da geneli bağlayıcı bir karakterde olup olmadığı, dava- nın kanunen infaz yetkileri bulunan bir kamu organı tarafından açılıp açılmadı- ğı, hukuk kuralının caydırma veya cezalandırma amacı bulunup bulunmadığı, cezanın verilmesinin bir suçluluk tespitine dayanıp dayanmadığı, karşılaştırılan usullerin Avrupa Konseyi’ne üye diğer Devletlerde nasıl sınıflandırılmış olduğu” yer almaktadır. AİHM, “6. Madde Rehberi Adil Yargılanma Hakkı (Ceza Hukuku Yönü) Türkçe Çeviri”, 2014, s. 8, https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_ Art_6_criminal_TUR.pdf, erişim 08/10/.2019 43 AİHM, Campbell ve Fell - Birleşik Krallık, 7819/77, 7878/77, 28.06.1984, § 72