Türkiye Barolar Birliği Dergisi 145.Sayı

24 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesi ne kuralları hukuk olarak değerlendirilmiştir. 48 Yerel kanunların ya da mahkeme içtihatının hukuk olarak nitelendirilebilmesi için ulaşılabilir ve öngörülebilir olması zorunludur. 49 “ Kısacası ‘hukuk’, ulusal mahkeme- lerin yorumladığı şekliyle yürürlükteki mevzuat hükmüdür . 50 ” AİHM’nin hukuk kavramı uluslararası hukuku da kapsamaktadır. Mahkeme- nin anlayışına göre uluslararası hukuk sözleşmeci devlet tarafından onaylanmış uluslararası anlaşmaları, uluslararası teamül hukukunu ve insancıl hukuku içerir. 51 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası madde 90 sayesinde bu bakış açısı Türk hukukuna da yansımaktadır. 52 Devletlerin yürürlükteki hukuk ile bağdaşmayan veya yürürlük- teki hukukun özüne aykırı uygulamaları madde 7 kapsamında hukuk olarak değerlendirilemez. 53 Streletz, Kessler ve Krenz - Almanya kararı bu duruma ışık tutabilir. Alman Demokratik Cumhuriyeti’nde (Doğu Almanya) üst düzey kamu görevlisi olan başvurucuların görevlerin- den birisi ülkenin Almanya Federal Cumhuriyeti (Batı Almanya) ile olan sınırını korumaktır. Başvurucular 1971-1989 arasında iki ülke ara- sında sınırdan geçmeye çalışanları öldürmekten ötürü (Almanya’nın birleşmesinden sonra) mahkûm edilmiştir. Dava AİHM’nin önüne geldiğinde madde 7 kapsamında yapılan incelemede, Alman Demok- ratik Cumhuriyeti’nin sınırı “ne pahasına olursa olsun” korunmasını emreden yaygın devlet uygulamasının hukuka dayanmadığı, bu prati- ğin o dönemde yürürlükte olan Anayasa, Halkın Polisi Yasası ve Ülke Sınırları Yasası’nın özüne aykırı olduğunu belirtilmiştir. 54 48 AİHM (Büyük Daire), Kafkaris - Kıbrıs, 21906/04, 12.02.2008, § 146 49 AİHM, “Guide on Article 7 of the European Convention on Human Rights No punishment without law: the principle that only the law can define a crime and prescribe a penalty”, § 8 50 Osman Doğru, Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar 1. Cilt, T.C. Yargıtay Başkanlığı, Ankara, 1. Baskı, 2012, s. 858 51 AİHM, “Guide on Article 7 of the European Convention on Human Rights No punishment without law: the principle that only the law can define a crime and prescribe a penalty”, § 10 52 Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerde suç olarak ta- nımlanmış ancak Türk Ceza Kanunu’nda suç sayılmayan eylemler Anayasa mad- de 90/5 sayesinde cezalandırılabilir. Bu durum suç ve cezaların kanuniliği ilkesiy- le uyumludur. Zafer, s. 60 53 AİHM, “Guide on Article 7 of the European Convention on Human Rights No punishment without law: the principle that only the law can define a crime and prescribe a penalty”, § 10 54 AİHM (Büyük Daire), Streletz, Kessler ve Krenz - Almanya, 34044/96, 35532/97, 44801/98, 22.03.2001, §§ 68, 72, 79-89