Türkiye Barolar Birliği Dergisi 145.Sayı

255 TBB Dergisi 2019 (145) Reşit KARAASLAN rol üstlenirse üstlensin (B)’nin yaşama hakkı üzerinde verdiği rızanın geçerli olması mümkün değildir. Birbirinden farklı sonuçların gösterdiği üzere rıza kavramını yal- nızca bir hukuka uygunluk nedeni olarak ele almak, hem otonomi hem de paternalizm prensibini kabul eden bir sistemde (TCK m. 26/2), kendisine yüklenen görevi tam olarak yerine getirmesini engellemek- tedir. Bununla ilgili olarak eski tarihli bir BGH kararından esinlenilen şu örnek açıklayıcı olacaktır: Hızlı bir motosiklete sahip (M) ve yavaş bir motosiklete sahip (N) yıllardan beri birbirini tanıyan iki yakın ar- kadaştır. Bir gün (N), (M)’ye hiç kimsenin bulunmadığı boş bir arazide yarış yapmayı önerir. (M) ise kendisinin mutlaka kazanacağını, zira motosikletinin güçlü olduğunu belirtir. Yine de iki arkadaş (N)’nin 300 metre avantajla başladığı bir yarış yaparlar. Ancak kazanan yine de (M) olur. Bunun üzerine (N) bir kez daha yarış yapmak istediğini söyler. (M) ise, (N)’nin kullandığı motosikletin yavaş ve eski olduğu- nu ayrıca (N)’nin sırf kazanmak için tehlikeli manevralar yaptığını ve bunun (N) için tehlike yarattığını ifade ederek teklifi reddeder. Ancak (N)’nin ısrarlarına dayanamaz ve bu sefer (N)’nin 500 metre avantajla başladığı bir yarış yaparlar. Hiç kimsenin bulunmadığı boş bir arazide yapılan bu yarış esnasında (N) motosikletinin kontrolünü kaybeder ve ölür. Bu olayda (M)’nin taksirle adam öldürmeden sorumlu tutulup tu- tulamayacağı sorusu, rızanın sadece hukuka uygunluk nedeni olarak ele alınması halinde olumlu yanıtlanmalıdır. (N) kendi yaşam hakkı üzerinde tasarruf yetkisine sahip değildir ve verdiği rıza bu nedenle geçerli de değildir. BGH tarafından savunulan bu görüşün, 143 mutlak surette doğru kabul edilemeyeceği ise aşikârdır; 144 zira rızayı sadece hukuka uygunluk nedeni olarak incelemek, bu örnekte sorunun teme- line inilmesini güçleştirmektedir. Asıl tartışılması gereken mesele neti- cenin (M) için öngörülebilir olup olmadığı, diğer bir ifadeyle neticenin (M)’ye objektif olarak isnat edilip edilemeyeceğidir. Bu tartışmanın yapılabileceği yer ise hukuka aykırılık unsuru değildir; zira bu örnek (MüKo-StGB), Band 4, 3. Auflage, Verlag C. H. Beck, München, 2017, kn. 20 vd. 143 BGH, Urteil vom 25.01.1955 – 2 StR 366/54 (Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 1955, s. 472 vd. = BeckRS 9998, 122028 = Entscheidungen des Bundesge- richtshofs in Strafsachen (BGHSt) Band 7, s. 112 vd.). 144 Roxin, Band I, § 11 kn. 108.