Türkiye Barolar Birliği Dergisi 145.Sayı

261 TBB Dergisi 2019 (145) Reşit KARAASLAN yaralamaya ilişkin normları çerçevesinde cezalandırılmamaktadır, öy- leyse nedensel katkı sunarak eylemi adeta ( quasi-Mittäterschaft ) birlikte işleyen üçüncü kişiyi de iştirak kuralları çerçevesinde cezalandırmak mümkün değildir; zira kişinin kendisine zarar vermesi TCK m. 81, 85, 86, 89 çerçevesinde tipe uygun eylem değildir. 158 Benzer düşüncelerle üçüncü kişinin garantörlük sıfatını kabul etmek ve üçüncü kişiyi TCK m. 83, 88 sebebiyle cezalandırmak da mümkün değildir. 159 Buna karşın kişinin verdiği rızanın geçersiz olması veya üçün- cü kişinin mağdurun sahip olduğu bilgiden daha fazla bilgiye sahip olması ya da mağdurun sahip olmadığı özel bir bilgiye sahip olması sebebiyle rızanın sakatlandığı hallerde ( Einwillugungslösung ) veya- hut kişinin yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, geçici nedenler gibi sebep- lerle vermiş olduğu kararın neticelerini tam anlayamadığı hallerde olduğu gibi ( Exkulpationslösung ), otonomisini kaldıran, sekteye uğ- ratan bir husus mevut ise, üçüncü kişiyi neticeden sorumlu tutmak gerekmektedir. 160 Zira mağdur bağımsız ve özgür iradesiyle hareket edememektedir. Böylesi bir durumda üçüncü kişi tıpkı dolaylı faillik- te olduğu gibi, mağduru adeta ( quasi-mittelbare Täterschaft ) mağdura karşı işlenen bir suçta araç olarak kullanmaktadır. 161 Hangi durumlar- da neticenin üçüncü kişiye isnat edilip edilemeyeceği belirlenirken, kimin fail kimin şerik olarak bir suçtan sorumlu tutulacağı hususun- da ortaya konan; doktrinde çoğunlukla savunulan 162 ve fiil üzerinde ortak hâkimiyet kuran kişinin müşterek fail olarak tanımlandığı 37. maddenin gerekçesinden anlaşıldığı üzere TCK’nın da kabul ettiği fiil hâkimiyet teorisi ( Tatherrschaftslehre ) 163 belirleyici olacaktır. Buna göre üçüncü kişi, mağdurun rızasının herhangi bir sebeple sakatlandığı bir 158 Kıyaslayınız Wessels/Beulke/Satzger, kn. 190. 159 Kıyaslayınız Roxin, Band I, § 11 kn. 112. 160 Wessels/Beulke/Satzger, kn. 189. 161 Lasson, in: ZJS 2009, s. 362. 162 Akbulut, s. 596; Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, s. 648 vd.; Centel/Zafer/Çak- mut, s. 486; Demirbaş, s. 503; Dönmezer/Erman, C. II, kn. 960, 963; Hakeri, s. 532; Koca/Üzülmez, s. 451 vd.; Mahmutoğlu/Karadeniz, s. 862 vd.; Özbek/Doğan/ Bacaksız/Tepe, s. 518 vd.; Özgenç, s. 521 vd.; Öztürk/Erdem, kn. 735 vd.; Zafer, s. 472. 163 TCK m. 37 gerekçesi: “Yeni yapılan düzenlemeyle, iştirak şekilleri, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hâkimiyet ölçü alınarak belirlenecektir. Müşterek faillikte, bir- likte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir.”