Türkiye Barolar Birliği Dergisi 145.Sayı

338 Türk Hukuku’nda Devlet İşlemlerine Karşı Başvuru Yollarını Gösterme Yükümlülüğü ğerlendirmek gerekecektir. Yargısal yol ve mercileri gösterme yüküm- lülüğü idari işlemin içeriğinin yani şekil unsurunun bir parçasıdır. Bu nedenle işlemin içeriğinde yargısal yol ve mercilerinin gösterilmemesi işlemi şekil unsuru acısından sakatlayacaktır. Ancak bu sakatlığın ni- teliğinin tespit edilmesi gerekir. Şekil kuralları kuralın işlemin akıbe- tini etkileme potansiyeline göre “ asli ” ve “ tali ” şekil kuralları olarak ikiye ayrılmaktadır. 133 İşlemin akıbetini/sonucu/muhatabı üzerindeki etkisini değiştirebilecek nitelikteki şekil kuralları asli şekil kuralı iken bu yönde gücü olmayan şekil kuralları ise tali niteliktedir. Bu noktada yargısal yol ve mercilerin gösterilmesinin niteliğini değerlendirmek gerekir. Yargısal yol ve mercilerin gösterilme yükümlülüğü işlemin kurucu bir unsuru olup eksikliği idari işlemin akıbetini değiştirme gü- cüne sahip olan bir özellik değildir. Bu nedenle yargısal yol ve mer- cilerin belirtilme yükümlülüğünü asli bir şekil kuralı ve eksiliğini de asli bir şekil sakatlığı olarak görmemek gerekir. 134 Günday da Anayasa m.40/2 ile şekil kuralı ihdas edilmediği gerekçesiyle eksikliğin işlemi sakatlamayacağı, ilgilinin bu eksiklikten dolayı zarar uğraması duru- munda idarenin sorumlu olacağı görüşündedir. 135 İdari işlemler için belirtiğimiz bu husus diğer devlet işlemleri için de geçerlidir. Yasama faaliyetleri kanun yolları ve sürelerini birletilmediği gerekçesiyle hu- kuk aykırı hale gelmediği gibi yargı organlarının verdiği kararlarda kanun yolları ve sürelerinin belirtilmemiş olması kanun yolu nedeni olarak sayılmamıştır. Bu noktada idari işlemin oluşumu, hukuka uy- gunluğu ile yükümlülüğün hak arama hürriyeti bağlamında etkisini birbiri ile karıştırmamak gerekir. Bu nedenle dava açma süresi içinde açılan bir davada yükümlülüğün gösterilmemesi gerekçesiyle işlemin iptal edilmemesi gerekmektedir. Danıştay da yükümlüğün gösteril- memesini başlı başına bir iptal nedeni olarak görmemektedir. 136 Bu durumda idari işlemin içeriğinde yükümlülüğün belirtilmemesi işle- 133 Gözler/Kaplan, s. 341–343; Gözübüyük/Tan, İdare Hukuku, s.478-479,494-495; Atay, s.391; Günday, s. 149-150; Çağlayan, s.485-486. 134 Emrah Özcan, “Dava Açma Süresi Gösterilmeyen Ödeme Emirlerinde Dava Açma Süresine İlişkin “Pozitif” ve “İdeal” Bir Değerlendirme”, Ankara Barosu Dergisi , Ankara 2014, S.1, s.278; Akbulut, s.-9-10; Aksi yönde k. Evren Çınar Can, “İda- ri Usul İlkelerinin Yönetim Hukukumuz Açısından Değeri”, TBBD, S.91, Ankara 2010, s.130. 135 Günday, s. 144-145; Benzer yönde Can, s.360. 136 Danıştay, 9. D, E 2008/559, K 2010/5801, KT 03.11.2010 Danıştay, 9. D, E 2008/559, K 2010/5801, K.T 03.11.2010 , https://www.kararara.com , (20.12.2018).