Türkiye Barolar Birliği Dergisi 145.Sayı

34 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesi tir. Savcı, hapis cezası yerine başvurucunun ülkeden sınırdışı edilme- sini ve hakkında dört yıl ülkeye giriş yasağı getirilmesi talep edilmiş- tir. Mahkeme verilen cezanın (savcının talebine kıyasla daha) uygun olduğu gerekçesiyle istemi reddetmiştir. Bu sırada yapılan kanun değişikliği çerçevesinde ülkede yasadışı göçmen statüsünde yaşayan ve altı yıla kadar hapis cezası alanların ülkeden sınır dışı edilmesi ve haklarında on yıl boyunca ülkeye giriş yasağı getirilmesi genel kural haline getirilmiştir. Diğer ifadeyle, yargıcın hapis cezası veya sınırdı- şı edilme ile birlikte ülkeye giriş yasağı getirilmesi tedbirleri arasında tercih yapma imkânı son bulmuştur. Başvurucu hakkında da sınırdışı edilme ve on yıl boyunca ülkeye giriş yasağı getirilmesine karar veril- miştir. AİHM, kanunda yapılan değişikliğin yargıcın olayın koşulları- na göre takdir yetkisini kullanarak karar vermesini (hapis cezası veya sınırdışı ile birlikte ülkeye giriş yasağı getirilmesi tedbirleri arasında tercih yapma imkânını) sınırladığını gözlemlemiştir. Yasa değişikliği sonucu sınırdışı edilme ve ülkeye giriş yasağı tedbirinin otomatikleş- mesi sebebiyle başvurucunun ilgili tedbir hakkında mahkeme önünde savunma yapma olanağı kalmamıştır. Son olarak, eski kanuna göre başvurucu hakkında üç ila on yıl ülkeye giriş yasağı getirilebilirken yeni düzenlemeye göre başvurucu on yıl boyunca ülkeye girmekten men edilmiştir. Bu nedenlerle Avrupa Mahkemesi madde 7’nin ihlal edildiğine karar vermiştir. Altı çizilmesi gereken husus sınır dışı etme ve ülkeye giriş yasağının madde 7 kapsamında ceza olarak nitelendi- rilmiş olmasıdır. 98 Gouarré Patte - Andorra davasında doktor olan başvurucu göre- vini ifa ederken cinsel dokunulmazlığa karşı suç işlemekten hapis ce- zasına çarptırılmış ayrıca feri ceza olarak doktorluk yapmaktan men edilmiştir. Ceza indirimi ve af nedeniyle başvurucu hakkındaki hapis cezası infaz edilmemiştir. Ancak af kanunu meslekten men edilme ka- rarını etkilememiştir. Ceza kanununda sonradan yapılan değişikliğe göre, feri cezaların ana cezadan uzun olamayacağına karar verilmiştir. Kanunun geçiş hükmüne göre hakkındaki hapis cezası veya hürriye- ti bağlayıcı ceza kesinleşmiş ve ilgili hükmün infazı ceza kanunu de- ğişikliği yürürlüğe girdiği zaman devam eden kişilere, haklarındaki hükmün gözden geçirilmesi için başvuru yapma imkânı tanınmıştır. Başvurucunun hakkındaki kararın gözden geçirilmesi için yaptığı baş- 98 AİHM, Gurguchiani - İspanya, 16012/06, 15.12.2009, (İngilizce özet çeviri), http:// hudoc.echr.coe.int/eng?i=002-1200, erişim 12.03.2019