Türkiye Barolar Birliği Dergisi 145.Sayı

36 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesi Dava AİHM’ye taşındığında mahkemenin cevap vermesi gereken soru önleyici tutmanın madde 7 kapsamında ceza olarak tanımlanıp tanımlanmayacağıdır. Avrupa Mahkemesi’ne göre önleyici tutmanın uygulandığı yer, tıpkı hapis cezası gibi, hapishanedir. Önleyici tutma altındaki kişilerin hapishane şartlarının mahkûmlara kıyasen nispeten daha iyi olması hapis cezası ile önleyici tutma arasında ciddi bir fark olduğu anlamına gelmez. Mahkeme, önleyici tutmanın yalnızca önle- yici nitelik taşıdığı ve cezalandırıcı bir tedbir olmadığı savını reddet- miştir. Mahkeme’ye göre önleyici tutmaya dair bir üst limit olmama- sı onun ilave ceza ve caydırıcı olarak görülmesine yol açabilir. Usul açısından bakıldığında önleyici tutma kararlarının ceza mahkemeleri tarafından verildiği gözlemlenmiştir. Önleyici tutmanın sona ermesi için alıkonulan kişinin gelecekte ciddi suçlar işleme tehlikesi olmadığı yönünde kaanat getirilmesi gerektiği not edilmiş, bunun oldukça zor bir kriter olduğu sonucuna varılmıştır. Böylece önleyici tutmanın Al- man hukukunda uygulanabilecek en ağır tedbirlerden birisi olduğuna karar verilmiştir. Sonuç olarak, Strazburg Mahkemesi önleyici tutmayı madde 7 kapsamında ceza olarak nitelemiştir. 102 M - Almanya davasına konu olan önleyici tutma uygulaması Jend- rowiak - Almanya 103 ve Glien - Almanya 104 davaları vasıtasıyla Straz- burg Mahkemesi önüne yeniden taşınmış ve önleyici tutmanın madde 7 kapsamında ceza olduğu tekrar tescil edilmiştir. İlgili kararlardan sonra Almanya önleyici tutmaya ilişkin kanunlarını değiştirmiş, yeni düzenleme çerçevesinde uygulanan önleyici tutma tedbiri bir kez daha AİHM önüne getirilmiştir. Bergmann - Almanya davasında daha önce çok sayıda suçtan mahkûm olan başvurucu cinayet ve tecavüze teşebbüş ayrıca nitelikli saldırıdan suçlu bulunmuştur. Başvurucunun akıl sağlığının yerinde olmamasından ötürü cezai ehliyeti olmadığı göz önünde bulundurularak on beş yıl hapsine ve hakkında önleyici tutma tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir. Başvurucu hakkında on yıl boyunca önleyici tutma tedbiri uygulanmasını takiben mahke- me, uzman raporlarını göz önünde bulundurarak, başvurucunun akıl sağlığının yerinde olmadığına kanaat getirmiş, salıverilmesi halinde başvurucunun şiddet içeren cinsel istismar suçunu işleme ihtimalinin çok yüksek olduğu gerekçesiyle önleyici tutma tedbirinin devamına 102 İbid, §§ 122-133 103 AİHM, Jendrowiak - Almanya, 30060/04, 14.04.2011 104 AİHM, Glien - Almanya, 7345/12, 28.11.2013