Türkiye Barolar Birliği Dergisi 145.Sayı

378 Akademik Çalışma Alanı Olarak Kamu İhale Hukuku: Kavram ve Kapsam Üzerine İnceleme Gerçekten de gerek tek yanlılığı gerekse icrai niteliği düşünüldüğünde bu durum daha açıktır. İkincisi de ihalenin çok önemli bir idare huku- ku terimi olan kamu hizmetiyle yakından ilgili olmasıdır. İhalenin özünde bir idari işlem olması yeni ortaya çıkan bir sonuç değildir. Ancak kamu hizmeti algısında özellikle son 30 yıllık süreçte meydana gelen değişim ihale kavramımı (ve doğal olarak ihale söz- leşmelerini) çok daha önemli ve ilgiye değer bir hale getirmiştir. Bu nedenle de anılan değişimin bir idari işlem olarak ihale ve idarenin ta- raf olduğu bir özel hukuk sözleşmesi olan kamu ihale sözleşmeleriyle ilişkisinin değerlendirilmesi gerekir. İdare hukuku yazınında kamu hizmetinin ne anlama geldiği üzeri- ne az çok birbirine benzeyen çeşitli hukuki açıklamalar yapılmıştır. Bu açıklamaların birçoğu –diğer benzerlerinde de olduğu üzere- Fransız idare hukuku kaynaklı olmakla birlikte kavrama yönelik tartışma ve açıklamaların çoğunluğu Türkçe yazına da taşınmıştır. Fransız huku- kunda kavrama yönelik önemli değerlendirmeler Gaston Jeze ve Leon Duguit tarafından yapılmıştır. Jeze, idare hukuku alanındaki çalışma- larında kamu hizmeti, yöneticilerin sunmayı tasarladıkları ve yurttaş- lara ulaştırdıkları hizmetler olarak tanımlamıştır. 12 Aslında kısa gibi görünen bu tanım hukuksal durum ile siyasal tercihlerin birlikteliğini ifade etmesi bakımından önemlidir. Çünkü kamu hizmetini, kamusal- siyasal niteliğiyle ve devlet faaliyetleri çerçevesinde tanımlamaktadır. Öte yandan Duguit ise kamu hizmetini devletten doğru değil devlete doğru yapmaktadır. Yani kamu hizmetini ortaya çıkaran devlet değil; devleti ortaya çıkaran kamu hizmetidir. Buradan hareketle de, kamu hizmeti yönetenlerin yönetilenlere karşı uyguladıkları hizmetlerdir. 13 Dolayısıyla kamu hizmeti iktidarın kullanılmasıyla yakından ilgilidir ve bir anlamda devletin varlık nedenini ortaya çıkarmaktadır. İfade edilen bu yorumlar kamu hizmetinin idare hukukunun temeli olarak gören düşünceye de kaynaklık etmektedir. 12 Bu tanım yazarın İdare Hukukun Genel Kuralları başlıklı çalışmasında geçmekte olup Onur Karahanoğulları’nın çalışmasında aktarılmıştır. Bkz. Gaston Jeze, Les Principes Generaux de Droit Administratif, Paris, 1930 ve Onur Karahanoğulları, Kamu Hizmeti: Kavram ve Hukuksal Rejim, Turhan Yayınevi Ankara, 2002, s. 39 vd. 13 Süheyl Derbil, “Kamu Hizmeti Nedir?”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mec- muası , 1950, Cilt: 7, Sayı: 3-4, s. 29