Türkiye Barolar Birliği Dergisi 145.Sayı

37 TBB Dergisi 2019 (145) Can YAVUZ karar vermiştir. Bu davanın öncekilerden farkı: On yıl sonunda uygu- lanmaya devam eden önleyici tutma tedbirinin hapishane içinde reha- bilitasyon için özel olarak tasarlanmış bölümde hayata geçirilmesi ve tutulanın mahkûmlara kıyasen çok daha iyi şartlarda yaşayabilmesi- dir. 105 AİHM’nin önündeki soru yeni kanun çerçevesinde uygulanan önleyici tutma tedbirinin madde 7 kapsamında ceza olarak nitelenip nitelenmeyeceğidir. Strazburg Mahkemesi ilgili tüm faktörleri göz önünde bulundurarak, yeni düzenlemeyle “önleyici” kısmı ön plana çıkarılmış önleyici tutma tedbirinin bir üst limit sınırı olmaksızın kişiyi hürriyetinden yoksun kılabileceğini, tedbirin bir mahkûmiyet kararı sonrası ceza mahkemesi tarafından verildiğini tespit etmiş, bu sebeple ilgili tedbiri madde 7 kapsamında ceza olarak nitelemiştir. 106 Modern ceza hukukuna göre ceza, kusuru esas alırken, iki şeritli ceza yaptırım sisteminin diğer unsuru olan güvenlik tedbirleri failin tehlikelilik durumunu temel almaktadır. 107 Yukarıdaki kararlar ışı- ğında, hapishanede infaz edilen, caydırıcı nitelik taşıyan, uzun süre devam edebilen, tehlikeliliğin ortadan kalktığının kararlaştırılmasına ilişkin çok yüksek bir eşik arayan tedbirler kanunda güvenlik ted- biri olarak düzenlenmiş olmasına karşın ceza olarak nitelenebilir ve madde 7’yi ihlal edebilir. AİHM, güvenlik tedbirinin caydırıcılığının, süresinin, infaz şeklinin, sonlandırılmasına ilişkin eşiğin tek başına ihlal oluşturmadığı durumlarda büyük resme bakarak madde 7’nin ihlal edildiğine de karar verebilir. Mahkemenin bu yaklaşımının gü- venlik tedbirlerinin ceza hukukuna doğru evrilmesini engellemeyi amaçladığı ve ceza hukukunun iki şeritli yaptırım mekanizmasının şeritleri arasında kırmızı çizgi çekmeye çalıştığı ileri sürülebilir. Bu başlığı sonlandırmadan önce ceza kavramına ilişkin değinil- mesi gereken bir husus uygulanacak cezaların uygunluğudur. AİHM, madde 7 çerçevesinde yaptığı incelemede uygulanacak cezanın uy- gunluğunu denetlemez. Diğer ifadeyle, bir hareket için öngörülmüş cezanın şekli veya uzunluğu madde 7 kapsamında görülmemektedir. Ancak bir harekete uygulanacak cezanın orantılı olup olmadığı AİHS madde 3 (işkence yasağı) çerçevesinde değerlendirilebilir. 108 105 AİHM, Bergmann - Almanya, 23279/14, 07.01.2016, §§ 6-41 106 İbid, §§ 151-183 107 AİHM, Glien - Almanya, 7345/12, 28.11.2013 108 AİHM, “Guide on Article 7 of the European Convention on Human Rights No punishment without law: the principle that only the law can define a crime and