Türkiye Barolar Birliği Dergisi 145.Sayı

384 Akademik Çalışma Alanı Olarak Kamu İhale Hukuku: Kavram ve Kapsam Üzerine İnceleme Kamu ihale hukukunun konumlandırılmasında idare hukuku iliş- kisinden sonraki ikinci adım, alanın etkileşimde olduğu diğer hukuk başlıklarının tespitidir. Bu tespitte ilk sözü edilmesi gereken başlık da borçlar hukukudur. Yukarıda da ifade edildiği üzere kamu ihale hukukunun inceleme alanına giren ve ihale ’den sonraki ikinci aşama olarak görülen sözleşme ’nin bir özel hukuk sözleşmesi olduğu öğretide kabul görmektedir. Türkiye’de 2002 yılından önce bu alandaki sözleşmelerin niteli- ğini tespit için ağırlıklı olarak yargı içtihatları kullanılmıştır. Örneğin Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 1990’lı yılların ikinci yarısında verdiği şu karar bu açıdan incelenebilir; “(…) Dolayısıyla, görevli yargı yerinin belirlenebilmesi için, uyuşmazlık konusu sözleşmenin hukuki niteliğinin incelenmesi gerekmektedir. İdare, tıpkı özel hukuk kişileri gibi özel hukuk sözleşmeleri yapa- bildiği gibi; kamusal yetkisinin verdiği üstünlük ve ayrıcalıklara da- yanarak, konusu, hüküm ve koşulları bakımından özel hukuk sözleş- melerinden farklı olan sözleşmeler de yapar ki, idare hukuku esaslarına tabi bulunan bu sözleşmeler “idari sözleşme” olarak adlandırılırlar. İdare- nin, genel ehliyetini kullanarak, sözleşme serbestisi ve tarafların eşit- liği gözetilerek gerçekleştirdiği sözleşmelerinin tamamen özel hukuk hükümlerine tabi olması ve dolayısıyla bunların yargısal denetiminin adli yargı yerlerince yapılmasına karşılık; 2577 sayılı Kanun’un idari dava türlerinin sayıldığı 2/1-c. maddesinde ifade edildiği üzere “genel hizmet- lerden birinin yürütülmesi” amacıyla ve kamusal nitelikte üstün hak ve yetki- lere dayanarak yaptığı idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların görüm ve çözümünde ise, idari yargı yerleri görevli bulunmaktadır. (…) Buna göre, idarenin sözleşme yapabilmesi için: bu Kanun kapsamı- na giren bir işin veya ihtiyacın belirlenmesi, ihale yönteminin tespiti, ihale ilanı ve ihale kararı alınması sürecinden geçilmesi gerekmektedir. Tümüyle idarenin kamu gücüne dayanan, re’sen ve tek yanlı olarak tesis ettiği idari nitelik taşıyan ihale işlemleri hakkındaki yargısal denetimin, idare hukuku kurallarına göre idari yargı yerlerince yapılacağı tartışmasız ise de; sonuçta gerçekleştirilen sözleşmenin hangi hukuki rejime tabi olacağının tespiti, bu sözleşmenin konusu ile içerdiği hüküm ve koşullar yönünden yapılacak ince- lemeyle mümkündür.