Türkiye Barolar Birliği Dergisi 145.Sayı

385 TBB Dergisi 2019 (145) Eren TOPRAK Olayda, Şişli Belediyesi’nce, 2886 sayılı Kanun’un 45. maddesinde ön- görülen yönteme göre yapılan ihale sonucunda, belediye nikâh salonunda fotoğraf ve video çekimi işine ilişkin davacı ile akdedilen sözleşmenin, 1580 sayılı Belediye Kanunu’nda sayılan belediyenin görevleri arasında yer alma- yan konusu itibariyle, genel hizmetlerden birinin yürütülmesi amacını taşı- maması ve belediyeye kamusal nitelikte üstün hak ve yetkiler tanıyan hüküm ve koşullar içermemesi nedeniyle, idari sözleşme olmadığı; ancak, sözleşme serbestisi ve tarafların eşitliğine dayanan bir özel hukuk sözleşmesi olduğu anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında, idarenin özel hukuk sözleşmesinden doğan dava- nın görüm ve çözümünde adli yargı yeri görevli bulunmaktadır.” 23 Dikkat edileceği üzere kararda idarenin tarafı olduğu sözleşme- lerin idari sözleşmeler ve idarenin özel hukuk sözleşmeleri olarak iki başlıkta incelenebileceği; buradaki temel ayrım ölçütünün kamu hiz- meti yürütülmesi amacıyla kamusal yetki ve ayrıcalıklarından yarar- lanma veya sözleşme serbestisi çerçevesinde tarafların eşitliğine daya- nıp dayanmama olarak belirlendiği anlaşılmaktadır. Tanımdaki ölçüt sözleşmenin niteliğinin tespiti konusunda taraflara yüklenen edim yü- kümlülüklerine bakmayı önermektedir. Bu yükümlülüklerde tarafların eşitliği söz konusu ve idare de bir özel hukuk kişisi/piyasa aktörü ola- rak davranmışsa sözleşmenin özel hukuka tabi olduğu söylenmektedir. İdari sözleşmelerdeki ölçüt sorunu hakkında alan bazında da çeşit- li tartışmalar yürütülmüştür. Bu anlamda kamu hizmeti yürütümüne ilişkin olan ve idareye özel hukuku aşan yetkiler tanıyan sözleşmelerin özel hukuka dahil olduğu genel olarak kabul görmüştür. 24 Geleneksel olarak –özellikle de Fransız idare hukuku geleneğinin etkisiyle oluştu- rulan- bu ölçütlerin yanında konuya ekonomi hukuku çerçevesinden bakılması gerektiği ve rekabet odaklı irdelenmesi gerektiği de savu- nulmaktadır (Çal, 2010). 25 Bu bakış açısı sadece idarenin organik ko- numuna değil aynı zamanda sözleşme konusunun etkilediği iktisadi ilişkileri de dikkate almaktadır. 23 Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü, E: 1999/8, K: 1999/17; 21.6.1999. (vur- gular benim. E.T.) 24 Ayhan Tekinsoy, “İdari Sözleşmelerde Ölçüt Sorunu”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , 2006, Cilt: 55, Sayı: 2, s. 229-248. 25 Sedat Çal, “İdari Sözleşmelerde Ölçüt Sorunu ve Farklı Bir Yaklaşım Önerisi”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , 2010, Cilt: 14, Sayı: 1, s. 223-274.