Türkiye Barolar Birliği Dergisi 145.Sayı

386 Akademik Çalışma Alanı Olarak Kamu İhale Hukuku: Kavram ve Kapsam Üzerine İnceleme İdare hukuku yazınında bu konu ilgi çekici olmasına rağmen ya- sama yetkisinin asliliği ve genelliğinden hareketle Kanun koyucunun iradesinin bu alanda önemli bir ölçüt olduğu söylenmelidir. 26 Gerçek- ten de yasama organının –özellikle de Anayasa’nın 47. maddesinin son fıkrasındaki yetkiden hareketle- idarenin tarafı olduğu bazı sözleşme- lerin özel hukuka tabi olduğu tespitini yapması durumunda bu tartış- malar son bulacaktır. Türkiye’de 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4. maddesinde yer alan “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanma- sında bu prensip göz önünde bulundurulur” hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm çok açık biçimde kamu ihale sözleşmelerinin özel hukuka tabi olduğunu söylememektedir. Ancak özellikle aynı Kanun’un 36. mad- desindeki Türk Borçlar Kanunu’nun tamamlayıcılığına yönelik hü- kümle birlikte düşünüldüğünde yasa koyucunun iradesinin bu türden sözleşmeleri idari sözleşme saymamak yönünde olduğu söylenebilir. Nitekim gerek konuyla ilgili yargı içtihatları bu konuda tamamen is- tikrar kazanmış olup kamu ihale sözleşmelerinin özel hukuka tabi ol- duğunu tespit etmektedirler. 27 Özel hukuk ilişkisi ve sözleşmeler söz konusu olduğunda borçlar hukukunun ilgi alanında olunduğu tartışmasızdır. Bu konuyla ilgili olarak Türk Borçlar Kanununda düzenlenen özel sözleşme tiplerinden bağımsız yeni bir sözleşmeden söz edilebileceğin iddiası mümkün olsa da Yargıtay’ın kamu ihale sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmaz- lıkları, sözleşmelerin konusuna göre Türk Borçlar Kanunu’ndaki özel hükümlere göre değerlendirdiği görülmektedir. 28 Bu durumda kamu ihale hukuku alanındaki çalışmaların idare hukukundan sonraki ikin- ci konumlanma noktası borçlar hukukudur. Yukarıdaki değerlendirmeler çerçevesinde kamu ihale hukuku- nun idare hukuku ve borçlar hukukunun kesişim alanında konumlan- 26 Kemal Gözler, İdare Hukuku, Cilt: 2, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa, 2002, Cilt: 2, s. 11 27 Vedat Buz, Kamu İhale Sözleşmelerinin Kuruluşu ve Geçerlik Şartları, Yetkin Ya- yınları, Ankara, 2007, s. 101-114. 28 Yargıtay’ın şu kararlarında kamu ihale sözleşmeleriyle ilgili uyuşmazlıkların eser sözleşmelerinden kaynaklandığı tespiti yapılmıştır: Yargıtay 15. HD, E: 2010/3026, K: 2010/4179, 19.7.2010. Yargıtay 15. HD, E: 2014/6559, K: 2015/5004, 14.10.2015. Yargıtay 15. HD, E: 2015/5695, K: 2016/2561, 4.5.2016