Türkiye Barolar Birliği Dergisi 145.Sayı

416 Kadın ve Erkeğin Eşit Haklara Sahip Olması İlkesinin Aile Hukuku Alanında Uygulanması Önceki Medeni Kanun’da anne ve baba arasında velayet hakkının kullanılması açısından bir ayrım yapılmış ve babaya anne karşısında üstünlük tanınmıştır. Bu sebeple çocuğun öz adının konmasında, oku- lunun saptanmasında, işe verilmesinde, tıbbi müdahalede, nişanlan- mada, akrabalarla ve arkadaşlarla ilişkilerde son söz hep babaya ait olmaktaydı. 75 Bu düzenleme, önceki Medeni Kanun’daki karı kocanın çocukların iaşe ve terbiyesine beraberce ihtimam etmekle yükümlü ol- dukları ve eve kadının bakacağı hükmüyle beraber okunarak kadına, çocukların yetişmesi ve bakımı konusunda büyük bir külfet getirirken, velayet hakkının kullanılması gündeme geldiğinde kadının son sözü söyleme hakkının olmayıp bu hakkın kocaya ait olması yönünden mantık dışı ve adaletsiz kabul edilmekteydi. 76 Babaya göre çocuklar üzerinde daha fazla emek sahibi olan, babayla kıyaslandığında çocuk- ların sağlığı, beslenmesi ve eğitimi gibi konularda daha fazla uğraş veren, zaman ayıran annenin hatta belki de velayet hakkının kulla- nılmasında babadan daha üstün durumda olması gerektiği dahi ifade edilmiştir. 77 Ancak bu eşitsizliğin bazı zorunlulukların ürünü olduğu ve makul esaslara dayandığı gerekçesiyle adalet duygularını zedele- mediği ve insan haklarına aykırı olmadığı yönünde görüşler de ileri sürülmüştür. 78 Hatta bu hükmün eşlerden birinin diğerine tahakküm etmesi amacına yönelik olmadığı; babanın oyuna üstünlük tanınma- sının esasında velayetin ortak bir yetki olmasından kaynaklandığı ve sınırını çocuğun çıkarının belirlediğini belirttikten başka, kanun koyu- cunun anne ve babanın anlaşamadıkları her konuda mahkemeye baş- vurup hâkimin aile hayatına gereksiz müdahalelerini önlemek için bu kuralı getirdiği 79 şeklinde hükmü savunmaya çalışmışlardır. Ancak bu savunma, eşlerden birinin görüşü diğerine üstün tutulacaksa, bu eşin neden kadın olmadığı sorusuna cevap verememektedir. Dolayısıyla önceki Medeni Kanunun 263. madde hükmü her şekilde kadın-erkek eşitliğine aykırı kabul edilmelidir. TMK m. 336/f. 1 uyarınca, evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar. Bunun için fiil ehliyetine sahip olmaları 75 Reyhani Yüksel, Velayet, s. 41. 76 Kılıçoğlu, Medeni Kanun, s. 15. 77 Kılıçoğlu, Medeni Kanun, s. 16. 78 Aytekin Ataay, “Bir İnkilap Yapıtı Olarak Medeni Kanun”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası , Cilt 45, Sayı 1-4, s. 56. 79 Oğuzman/Dural, s. 274.