Türkiye Barolar Birliği Dergisi 146.Sayı

107 TBB Dergisi 2020 (146) Osman Korkut KANADOĞLU hizmet etmelidir. Ancak böylelikle meşru bir amacı yerine getirebilir. Bunun karşısında ise müdafiin mesleğini serbestçe yerine getirebilme- sindeki çıkar yer alır. Her iki çıkarın dikkate alındığı dengeli bir tartım yapılmalıdır. Savunma amacına aykırı davranışların olduğu olaylarda müdafiin görevden yasaklanması, düzenli bir ceza yargılamasının ge- reğidir. Görevden yasaklama bir ceza değildir, ancak avukatın göre- vini sanığın müdafii ve yargının bir organı olarak konumuna uygun bir şekilde savunmasının dışında kalan davranışları nedeniyle davaya etki etmesinin önlenmesine yönelik usulü bir tedbirdir. 81 Bu bağlam- da avukatın olası dolandırıcılık yoluyla elde edilen paranın güvence altına alınmasına yönelik bir davranışı, Alman Ceza Usul Yasasının 138a/1-3 maddesi kapsamında bir yararlandırma oluşturur. Ayrıca belirtmek gerekir ki bu maddede yer alan yasaklama nedenleri tümüy- le avukatın müdafiilik yaptığı somut yargılamaya ilişkin davranışları- na özgülenmiştir. Türk ceza hukukunda ise gerek CMK md. 151/3’deki düzenleme, gerekse 676 sayılı OHAL KHK’si kesinlikle somut davada düzenli bir ceza yargılaması yapma amacına yönelik bir önlem niteliğinde değil- dir. Sanığın yargılandığı davadaki savunmasıyla hiçbir ilgisi olmayan bir davranışı nedeniyle müdafiin cezalandırılmasına yol açmaktadır. Hakkında belirli suçlardan dolayı kovuşturma (OHAL’de soruşturma) başlatılan bir avukatın, bu ithamla doğrudan hiçbir bağlantısı olma- yabilecek bir başka davada müdafiilik görevinden yasaklanabilmesi hem müdafiin çalışma özgürlüğünü, hem de sanığın adil yargılanma hakkını ihlal edecektir. 82 Nitekim Anayasa Mahkemesi, bu hükmü Anayasa’ya aykırı bularak iptal etmiştir; 83 “Savunma hakkının etkin şekilde kullanılmasına ve maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet eden müdafiin, müdafilik görevini üstlendiği kişinin işlediği ileri sürülen suçla herhangi bir bağlantısı bulunmaksızın veya müdafilik görevini kötüye kullandığına ilişkin herhangi bir olgu mevcut olmaksızın ba- sit bir suç şüphesi nedeniyle müdafilik görevinden yasaklanmasına imkân tanıyan kurallar, müdafi yardımından yararlanma ve çalışma hakkı bağlamında bireyi olağan dışı ve aşırı bir yük altına sokmakta; 81 BVerfGE 39, 156. 82 Uygulamada bu tür kısıtlama örnekleri için bkz. İnsan Hakları Raporu (2016- 2017), TBB Yayınları, Ankara 2017, s. 53-54. 83 E 2018/73, K 2019/65, Kn24.7.2019, prg. 45.