Türkiye Barolar Birliği Dergisi 146.Sayı

111 TBB Dergisi 2020 (146) Osman Korkut KANADOĞLU Bu karar çeşitli açılardan eleştiriye açıktır; öncelikle başvurucunun soruşturma ve tutukluluğuna karar verilirken sözlü olarak öğrendikle- ri üzerine yaptığı savunma üzerinden dosya içeriğine erişimi engelle- nen müdafiin savunma hakkı arasında bir bağlantı kurmak, avukatlık mesleğinin gerekleriyle hiçbir şekilde bağdaşmamaktadır. Öte yandan somut olayda CMK md. 153/2’ye göre soruşturmanın güvenliğini tehlikeye düşürebilecek şüpheyi yaratan somut olguya ilişkin hiçbir değerlendirme yapılmadığı için bu tedbirin zorunlu ve orantılı olup olmadığı sorusu da açıkta kalmaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi aynı normun anayasaya aykırılık iddiasını reddederken yukarıdaki tespiti haklı kılacak değerlendirme- lerde bulunmuştur; “Ancak, dosyaya erişim hakkına getirilecek kısıt- lamanın, kısıtlama kararıyla ulaşılmak istenen amaç ile orantılı olması, savunma hakkının yeterince kullanılmasını engelleyecek nitelikte bu- lunmaması gerekmektedir. (…) kısıtlama kararının, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri gözetilerek sanığın savunma hakkına zarar vermemek koşuluyla ve yalnızca Kanun›un 153. maddesinin (2) numaralı fıkrasında sayılan suçlar yönünden soruşturmanın amacı- nın tehlikeye düşebileceği durumlarla sınırlı olarak verilebileceği anlaşılmaktadır. Aksi takdirde verilen kısıtlama kararı hukuka aykırı hale geleceği gibi kısıtlama kararına dayanılarak soruşturma ve kovuş- turma evrelerinde verilen kararlar da hukuka aykırı hale gelecektir.” 96 Alman Ceza Kanunu’nun 261/2. maddesinde düzenlenen suç da müdafiin meslek özgürlüğüne bir müdahale oluşturabilir. Bu açıdan anayasaya uygun biçimde dar yorumlanmalıdır. Şöyle ki, müdafiin aldığı ücret ya da avansın “kara para aklama” olarak nitelendirilebil- mesi için müdafiin aldığı zaman bu paranın katalog bir suçtan kay- naklandığını kesin olarak bilmesi gerekmektedir. 97 Dolayısıyla savcılık ve mahkemelerin bu maddenin uygulamasında, müdafiin özel konu- munu soruşturmanın başlangıcından itibaren uygun biçimde dikkate almaları gerekir. Nitekim AİHM de adaletin adil işleyebilmesi için silahların eşitli- ği ilkesine dikkat çekerek; savunmanın bilgisinin olmadığı ve yorum yapma imkanının bile bulunmadığı bir davada adil yargılanma hakkı- nın da ihlal edileceğini açıkça ifade etmiştir. 98 96 E 2014/195, K 2015/116, K 23.12.2015. 97 BVerfGE 110, 226. 98 Bulut v. Avusturya, B. No: 17358/90, 22.02.1996, prg. 46-50. Aynı yönde bkz.